CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL3744-2013 Radicación N° 50653 Acta N° 36 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Decide la Corte la impugnación interpuesta por SOLSALUD EPS S.A., contra el fallo de 2 de septiembre de 2013, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite de la acción de tutela que el antes mencionado promovió contra los municipios de Ibagué, Alvarado, Chaparral, Coyaima, Fresno, Icononzo, Melgar, Ortega, Planadas, Prado, Rovira, Saldaña, San Luis, Valle de San Juan y Villarica, la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento del Tolima y el Ministerio de Salud y Protección Social.
ANTECEDENTES Carlos Germán Salgado en calidad de apoderado judicial de SOLSALUD EPS S.A., conforme al poder otorgado por el representante legal, Solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los afiliados al régimen subsidiado de SOLSALUD EPS S.A., presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 735 de 2013, ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, así como la correspondiente intervención forzosa administrativa para liquidar los programas de la entidad promotora de salud de los regímenes contributivo y subsidiado SOLSALUD EPS S.A., por constituir un riesgo inminente, no sólo en la prestación de los servicios ofertados a la población afiliada, sino también en su estabilidad financiera; circunstancias que han incidido en la falta de disponibilidad de recursos para sostener una red de prestación del servicio, dado los niveles de acreencias impagas; que por lo anterior, se configura “el supuesto de incumplimiento” por fuerza mayor, de mantener la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores, lo que impide asegurar tanto el derecho a la salud como el de la vida de los usuarios; que la Supersalud expidió la Circular No. 004 de 2013, en la que indica: “ las Entidades Territoriales deberán proceder de manera INMEDIATA a efectuar los traslados CORRESPONDIENTES de la población afiliada a las EPS del régimen subsidiado objeto de intervención forzosa administrativa para liquidar, cuando constaten que dicha EPS no cumple la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores”; de modo similar, el Ministerio de Salud y Protección Social por medio del instructivo – DASRPP-RS-01-2013, solicitó a las autoridades territoriales efectuar el traslado de los afiliados a las EPS que se encuentren en proceso liquidatario.
Relató que el Agente Especial Liquidador de Solsalud EPS S.A., con fundamento en la Resolución No. 753 de 2013, la Circular No. 004 y el artículo 50 del Acuerdo No. 415 de 2009, ha informado a través de comunicaciones escritas, avisos publicados los días 14, 17, y 21 de julio de 2013, medios escritos de divulgación nacional y regional y reuniones a las autoridades de salud departamentales y municipales respecto del procedimiento previsto en las disposiciones antes citadas, con el fin de salvaguardar el derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, y les solicitó el traslado excepcional de los usuarios del régimen subsidiado de manera inmediata; que pese a dicho llamamiento “los Alcaldes Municipales han sido renuentes en aplicar la circular 04 de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud, lo cual vulnera el derecho de los afiliados al Régimen Subsidiado al derecho a la vida y acceso a la Salud, ya que la situación financiera y técnica de SOLSALUD EPS S.A., no le permite garantizar la promesa de obtener servicios de su Red, por no contar con los recursos para efectuar el pago de los servicios prestados”.
Por lo planteado, pidió se ordene a los municipios accionados el traslado y asignación de los afiliados del régimen subsidiado a otras EPS-S, que como consecuencia, se solicite a la Superintendencia Nacional de Salud ejercer funciones de inspección, vigilancia y control respecto al cumplimiento de la Circular No. 004 de 2013, y al Ministerio de Salud y Protección Social ordenar a los entes territoriales el retiro de los usuarios e informar a la segunda en mención cualquier incumplimiento en el proceso de asignación. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 21 de agosto de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, admitió la acción y ordenó enterar a las entidades accionadas, para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de petición. Dentro del término de traslado, los Municipios de Icononzo y Melgar pidieron declarar la improcedencia de la queja, por cuanto realizaron auditoría con el fin de comprobar la afiliación de los usuarios a la red Solsalud, y posteriormente solicitaron a la Supersalud permiso para el traslado a las demás EPS-S que operan en sus respectivas jurisdicciones, solicitud que no les ha sido concedida.
El Alcalde de Saldaña indicó que una vez conoció del acto administrativo que ordenó la intervención con fines liquidatorios de SOLSALUD, procedió a comunicarle a la población afiliada, “situación que genero que los usuarios manifestaran libre y voluntariamente su intención de traslado a las EPSS CAPRECOM, COMPARTA y SALUD VIDA operantes en el Municipio, proceso que en cifras represento con corte a 29 de abril de 2013 una población de 2991 y la población trasladada de 1990 afiliados (…) que actualmente ( ) se encuentra adelantando el debido proceso con la Secretaria de Salud Departamental y así mismo la notificación del acto administrativo de distribución de población, conforme se estipula en la Ley 1437 de 2011”.
El Alcalde de Alvarado argumentó que se encuentra adelantando las gestiones necesarias para el traslado de los usuarios conforme a la Resolución No. 735 de 2013. Los representantes legales de Coyaima y Planadas indicaron que libraron comunicaciones a las Entidades Promotoras de Salud Caprecom, “Compara”, Pijao Salud, Asmed Salud y Salud Vida, para dar cumplimiento a la afiliación excepcional y asignación de la población afiliada, dispuesta en el artículo 50 del Acuerdo No. 415 de 2009, expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Circular No. 004 de 2013.
Ibagué y Rovira, solicitaron declarar la improcedencia de la queja, por cuanto la entidad accionante cuenta con la vía contenciosa para lograr sus pretensiones. El Secretario de Salud del Departamento del Tolima, se opuso a la prosperidad de la tutela por considerar que existen otros mecanismos de defensa judicial; igualmente, argumentó que no era la entidad autorizada para realizar los traslados de los afiliados de las EPS-S en liquidación, que por ello no tiene legitimidad por pasiva, pues la competencia está radicada en cabeza de las autoridades municipales, la accionante y la Superintendencia Nacional de Salud.
En el mismo sentido se pronunció esta última, al considerar que es un órgano de vigilancia y control encargado de velar por el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan el cumplimiento del servicio de salud, además que ha realizado las gestiones para instar a los Entes Territoriales efectuar el traslado de afiliación de los usuarios.
Los Municipios de Prado, Ortega y San Luís, adujeron que a través de las Resoluciones Nos. 306, 667 y 173 de 2013, en su orden, realizaron la asignación de los usuarios a las ESP-S inscritas para la prestación del servicio de salud. Concluyeron en la inexistencia de violación de derechos fundamentales por carencia actual del objeto, lo que conlleva a un hecho superado.
El Ministerio de Salud y Protección Social, expuso que es el ente rector en materia de salud para formular y adoptar las políticas, planes generales, programas y proyectos del SGSSS, así como para dictar las normas administrativas – técnicas, pero que en ningún caso será responsable directo de la prestación de dicho servicio, obligación que radica en la EPS en liquidación. Finalmente, el defensor del Pueblo coadyuvó la tutela interpuesta por SOLSALUD EPS S.A., y agregó que: “se protejan los derechos fundamentales de los afiliados a SOLSALUD EPS S.A., del régimen subsidiado, dada la urgencia y la gravedad de la situación frente a la ausencia de otro medio de defensa judicial, que permita conjurar la inminente crisis”.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, por sentencia de 2 de septiembre de 2013, negó la acción. Precisó que la entidad accionada carece de legitimación en la causa por activa, pues “SOLSALUD EPS en ningún momento se anunció como agente oficio (sic) de sus afiliados; y en segundo lugar, tampoco se observa que exista prueba siquiera sumaria de que estos se encuentre imposibilitados de asumir su propia defensa, como tampoco se mencionó tal circunstancia en el escrito de tutela..
Aunado a lo anterior, la acción de tutela requiere que las personas respecto de las cuales se afirma la vulneración de un derecho sean determinadas para establecer si efectivamente se vulneró algún derecho respecto de un sujeto titular del derecho en concreto. Finalmente tampoco se advierte, que los afiliados a SOLSALUD EPS–S hubieran conferido poder a esta última para hacer uso de la acción de tutela en pro de sus intereses”.
Además consideró que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad, porque la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, concretamente la acción de cumplimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El peticionario impugnó la decisión, reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial e insistió en que se encuentra legitimado para adelantar la tutela, por cuanto no esta en capacidad de prestar el servicio a sus afiliados.
Adicionó: “frente a lo manifestado por el tribunal que no existen personas determinadas sobre las cuales se estén vulnerando derechos fundamentales, en el escrito de tutela se anexo el cuadro de los afiliados cada Municipio donde opera SOLSALUD EPS, que es un total de 69.312, tal como se puede establecer en el presente cuadro”. CONSIDERACIONES El accionante acude a esta vía excepcional en procura de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de sus afiliados, en razón a que fue objeto de posesión e intervención forzosa administrativa, para liquidar los programas de entidad promotora de salud de los regímenes contributivo y subsidiado.
Sea lo primero puntualizar que el articulo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispone en su artículo 10 que la tutela puede ser adelantada por cualquier persona lesionada o amenazada en sus derechos fundamentales, con la exigencia de que el solicitante tenga legitimación necesaria, es decir, que sea en realidad titular del derecho fundamental que argumenta vulnerado y sobre el que ha de pronunciarse el Juez.
Del mismo modo señala dicha disposición que se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, evento en el cual debe expresarse tal circunstancia en la solicitud. Conforme a lo anterior, es claro que la entidad actora no tiene legitimación en la causa para entablar la acción, pues no obra en el expediente poder especial para representar a los afiliados, ni se demostraron las condiciones necesarias para reconocer el ejercicio de una agencia oficiosa.
De otro lado, respecto a las pretensiones de la Defensoría del Pueblo, en cuanto a que: “se protejan los derechos fundamentales de los afiliados a SOLSALUD EPS S.A., del régimen subsidiado, dada la urgencia y la gravedad de la situación frente a la ausencia de otro medio de defensa judicial, que permita conjurar la inminente crisis”, no figura en el plenario una circunstancia que imponga la emisión de un pronunciamiento constitucional con miras a evitar un perjuicio, por no aparecer demostrado, en consideración a lo expuesto y anexado por la mayoría de los municipios accionados que dan cuenta del trámite hasta ahora adelantado en cuanto al proceso de traslado de los usuarios a otras EPS-S. En efecto, esta Corporación ha venido reiterando que el perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal manera que su existencia le permita al juzgador valorarlo para brindar el amparo deprecado, empero, se reitera, en el sub lite no hubo tal demostración. En ese orden, y sin que se hagan necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela instaurada por SOLSALUD EPS S.A., contra los municipios de Ibagué, Alvarado, Chaparral, Coyaima, Fresno, Icononzo, Melgar, Ortega, Planadas, Prado, Rovira, Saldaña, San Luis, Valle de San Juan y Villarica, la Superintendencia Nacional de Salud, el Departamento del Tolima y el Ministerio de Salud y Protección Social.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE