CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 50641 República de Colombia ÁLVARO HERNÁN RAMÍREZ SOTO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 50641 República de Colombia ÁLVARO HERNÁN RAMÍREZ SOTO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 339 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la impugnación presentada por el señor ÁLVARO HERNÁN RAMÍREZ SOTO en contra del fallo de tutela proferido el 21 de septiembre de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buen nombre e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando del Ejército Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor ÁLVARO HERNÁN RAMÍREZ SOTO afirma que desde el 1º de diciembre de 2005 fue ascendido al grado de mayor en el Ejército Nacional. Al advertir que no fue llamado a curso para teniente coronel, el 6 de julio de 2009 presentó solicitud de reconsideración pero fue negada como así consta en el Acta 342 de 19 de agosto de ese mismo año. Luego, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares emitió concepto favorable para su retiro por llamamiento a calificar servicios tal como quedó consignado en el Acta No. 13 de 6 de noviembre de 2009.

Con base en el anterior concepto, el Ministro de Defensa Nacional, el 30 de noviembre de 2009 expidió la Resolución No. 5166 por medio de la cual lo retiró del servicio. Al revisar los anteriores actos administrativos, advirtió que carecen de motivación porque no indican la razón de su desvinculación y tampoco le fueron notificados oportunamente, vulnerando de esa manera el debido proceso.

Agrega que las anteriores decisiones administrativas también afectan su mínimo vital porque solamente se le reconoció como pensión de retiro el 66% del salario devengado, valor que no le alcanza para cubrir los gastos de su manutención y de su núcleo familiar. Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales invocados, dejar sin efecto la Resolución No. 5166 de 30 de noviembre de 2009 para que se expida otro con una adecuada motivación y se le permita ejercer el derecho de defensa.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Bogotá con auto de 7 de septiembre de 2010 asumió el conocimiento de la demanda, notificando esa determinación a las autoridades accionadas. 2. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional señaló que el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

Precisó que el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares consignado en el Acta No. 13 de 6 de noviembre de 2009 indica de manera clara y expresa las razones para llamar a calificar servicios que se concretan en la necesidad de planta para personal que viene escalando posiciones -necesidades del servicio-, motivo por el cual el retiro del servicio del actor se verificó con el cumplimiento de los requisitos legales.

Solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo porque el actor cuenta con un medio de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo que dispuso su retiro y no acreditó encontrarse en una situación de perjuicio irremediable. 3. El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional, al estimar que la decisión de retirar del servicio al accionante, no es antijurídica ni vulneradora de garantías fundamentales porque se expidió en ejercicio de la facultad discrecional del alto mando militar con el fin de viabilizar la dinámica propia de la carrera castrense para el buen servicio del personal oficial.

Tratándose de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, la acción contenciosa ordinaria es el mecanismo indicado para atacarlo. 4. El accionante, en desacuerdo con el fallo de tutela, afirma que no desconoce el principio de inmediatez y que no se efectuó pronunciamiento respecto de todos los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión de tutela proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El accionante pretende a través de esta acción constitucional excepcional que se deje sin efecto la Resolución No. 5166 de noviembre 30 de 2009 y ordenar que se emita otra motivando la razón de su desvinculación como oficial del Ejército Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a decidir la impugnación interpuesta, advierte la Sala que el actor desconoció el principio de inmediatez requisito general de procedibilidad de la tutela porque el acto administrativo cuya legalidad cuestiona fue expedido 30 de noviembre de 2009 y solamente hasta el 3 de septiembre de 2010, luego de transcurridos más de diez meses acudió al juez constitucional.

Lo anterior, porque la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda.

Por ello, la decisión de haber acudido con anterioridad al Comando del Ejército Nacional para que le explicaran los motivos de su retiro, no justifica el retardo en acudir al juez constitucional en procura de amparo para sus derechos, cuya transgresión se materializó desde el momento de su retiro. De otra parte, la Sala advierte que el actor tuvo a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo que dispuso su retiro, pero por razones que se desconocen en estas diligencias no la promovió dentro del término legal previsto; sin embargo, tiene la posibilidad de demandarlo en ejercicio de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dicha decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así, al existir un medio judicial idóneo al alcance del para controvertir la decisión administrativa adoptada por el Ministro de Defensa Nacional, la solicitud de tutela se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha precisado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que el accionante cuenta con un medio ordinario para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se debe cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varias decisiones, entre ellas, en la siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. La pretensión del actor en este asunto es obtener del juez de tutela que deje sin efecto el acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del servicio, aduciendo falta de motivación para que, en su lugar, se emita otro indicando las razones que dieron lugar a su retiro; sin embargo, omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativa en ejercicio de la respectiva acción ordinaria.

La Sala no desconoce que el retiro del actor del Ejército Nacional genera un efecto mediato de inestabilidad cotidiana y laboral, pero tal circunstancia no se opone a la facultad discrecional del gobierno nacional para retirar personal, al tenor de lo previsto en el artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006, previo concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, la cual, para el caso del actor, consignó que por razones del servicio y necesidad de la planta, era recomendable su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Por ello, al estar en presencia de un medio de defensa idóneo en favor de los intereses del actor, tal como se puntualizó en párrafos anteriores, y no haber probado como titular de las garantías fundamentales invocadas una real situación de perjuicio irremediable, la solicitud de amparo es improcedente; en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T – 555 de 2004 � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. � Cfr. Folio 33 y siguientes del cuaderno de la actuación de la primea instancia. 8 11