CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.638 BERNARDO PACHECO MALDONADO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 50.638 BERNARDO PACHECO MALDONADO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 323. Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

VISTOS Correspondería a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el accionante BERNARDO PACHECHO MALDONADO quien dice actuar en calidad de subgerente de la empresa MACROMED LTDA., contra el fallo proferido el 21 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, presuntamente vulnerados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la DIRECCIÓN DE CONTROL MERCIO DE ARMAS, pero se advierte que en el trámite de primera instancia se pasó por alto la legitimidad del actor para actuar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el demandante, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta el accionante que es subgerente de la empresa MACROMED Ltda., la cual se dedica a la comercialización, importación y distribución de medicamentos e insumos hospitalarios, la cuál tiene anualmente una facturación aproximada de cincuenta mil millones de pesos.

Dice el accionante que la empresa ha sido objeto de múltiples atracos, que en agosto de 2009 delincuentes desconocidos hurtaron más de tres mil quinientos millones de pesos, así mismo, fueron victimas de un ex-empleado, donde la suma hurtada por éste fue de cincuenta millones de pesos. Argumenta que en la empresa se han recibido llamadas que amenazan la integridad física y vida de sus miembros.

Tal es así, que el 16 de agosto del presente año, delincuentes intentaron secuestrar al propietario de la empresa, pero ante la ausencia de éste, se llevaron su vehículo marca Audi. Ante estos eventos, decidieron crear el departamento de seguridad y organizar esquemas de protección para garantizar la integridad y seguridad física de los directivos de la empresa, radicando el 24 de mayo de 2010 la solicitud N° 028721, dirigida al director de Control De Comercio de Armas del Ministerio de Defensa, Coronel Jesús María Lorduy Dales, para la compra de 4 revólveres calibre 38, sin que a la fecha hayan dado respuesta a la misma.

Por lo anterior considera el actor, que las accionadas le están vulnerando los derechos fundamentales.” 2. Al trámite de primera instancia acudió la autoridad accionada, cuya respuesta el juez colegiado de primera instancia sintetizó así: “Fuerzas Militares de Colombia – Departamento de control comercio de armas municiones y explosivos: Menciona la entidad que verificados los archivos que lleva el Departamento encontraron que el señor BERNARDO PACHECO MALDONADO no ha radicado ninguna solicitud ante el Departamento Control de Armas, Municiones y Explosivos, para adquisición de armas de fuego.

Señalan haber encontrado en el área de personas jurídicas, solicitud de autorización para la compra de cuatro armas de fuego el día 24 de mayo de 2010, del señor ALEXANDER NEIRA MEDINA, Gerente de la Empresa Macrodem Ltda., solicitud que fue contestada por el Señor Coronel Jefe del Departamento Control Comercio de armas, municiones y explosivos mediante oficio N° 190253 de fecha 15 de junio, informando que “ autorizaba a radicar la documentación de solicitud de adquisición de una cantidad de cuatro (4) armas de fuego en calidad de tenencia”.

De otra parte, informan que el Coronel antes mencionado, en virtud de la acción de tutela solicitó mediante oficio N° 200674 de fecha 9 de septiembre de 2010, al señor Jefe del área de personas jurídicas se sirviera informar sobre el estado de la solicitud de adquisición de cuatro armas de fuego efectuada por la empresa MACROMED Ltda. Por lo anterior, el señor Mayor Jefe de dicha área informó que la empresa había sido citada para entrevista de compras el día 22 de junio de 2010 a las 9:45 am, según correo electrónico y posterior confirmación telefónica con la señora ELSA CONTRERAS, según planillas de compras;

Resaltan que el día de la entrevista se presentó un problema en el sistema de información de armas, explosivos y municiones “SIAEM”, por lo que no fue posible llevar a cabo dicha diligencia, dándose la necesidad de ser aplazada para otro día, de lo cual se estaría informando. Consecuente, señalan que el señor ALEJANDRO MARTÍNEZ – Jefe de Seguridad de la empresa MACRODEM - hizo presentación en esa jefatura con el fin de que se le informara sobre la solicitud elevada, de lo cual se le señaló que las entrevistas, por razones administrativas, se encontraban aplazadas.

Anotan que el Mayor Jefe del área de personas jurídicas tomó nuevamente contacto con el señor ALEJANDRO MARTÍNEZ para citarlo a las instalaciones del Departamento control comercio de armas, municiones y explosivos, con el fin de informarle que las entrevistas para la adquisición de armas de fuego se reanudarían a partir de la presente semana, a lo que respondió que no podía asistir ya que se encontraba fuera de la ciudad.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo calendado el 21 de septiembre de 2010, negó la protección reclamada arguyendo que la actuación de la entidad demandada no generó vulneración de los derechos de la entidad demandada, por lo que no es procedente el amparo deprecado. 4. Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en escrito signado por el subgerente de la empresa demandante, lo impugnó exponiendo similares argumentos a los esbozados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

En el presente caso la Sala advierte la carencia de legitimación por activa y por tal razón se abstendrá de pronunciarse sobre la impugnación presentada por el señor BERNARDO PACHECO MALDONADO, quien se anunció como subgerente de la empresa MACROMED LTDA, entidad que se dice es afectada por la actuación del Ministerio de Defensa, previas las siguientes consideraciones: Es reiterada la jurisprudencia constitucional desarrollada en torno al tema de la titularidad del derecho para el ejercicio de la acción de tutela, como requisito de procedibilidad de este mecanismo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuyos derechos fundamentales hayan sido vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos que la ley establece, puede solicitar el amparo de manera directa o a través de representante, con el fin de alcanzar la protección inmediata de los mismos.

Ahora bien, en el trámite de la tutela se debe observar el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política para todo tipo de actuaciones judiciales o administrativas, de forma tal que sin perjuicio de la informalidad que caracteriza el ejercicio de esta acción constitucional, es necesario que en su trámite se acaten las ritualidades previstas en la normatividad que rige la materia.

Bien es sabido que la acción de tutela, se reitera, carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional amparo a los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas circunstancias, esto es, cuando se actúa a nombre de otro o de una persona jurídica, como ocurre justamente en el presente caso, pues en ese evento convergen ciertas exigencias indispensables que se demandan para habilitar su accionar.

Para el efecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala: “ Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” De la lectura exacta de la citada disposición normativa se puede establecer: (i) que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la “persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales”, quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea judicial o un agente oficioso;

(ii) si se trata de representante judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, el que no se evidencia en el presente asunto en la medida en que por tratarse de derechos fundamentales se requiere de poder especial, por lo que no resulta válida ni admisible la calidad de apoderada que adujo la libelista, y (iii) en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, debe acreditarse la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda.

Considera la Sala que en caso bajo examen, no ha debido darse trámite a la solicitud de amparo en razón a que el señor BERNARDO PACHECO MALDONADO, no se encuentra legitimado para actuar en nombre de la empresa MACROMED LTDA., pues no aportó el poder para actuar debidamente otorgado, para lo que debería demostrar su calidad de abogado, ello pues atendiendo al Certificado de Existencia y Representación Legal: “EL GERENTE LLEVARÁ LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA SOCIEDAD EN TODOS LOS ACTOS”.

Dicha circunstancia conlleva a una indebida representación de la parte demandante –numeral 5º del artículo 97 del código de procedimiento civil-, sin reñir con el principio de informalidad que es propio de la acción de tutela. Lo anterior porque: “Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos.

Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos. Cuando el demandado sea una persona jurídica que tenga varios representantes o mandatarios generales distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente” Luego, como se extrae del artículo 44 del código de procedimiento civil norma que regula lo atinente a la comparecencia en el proceso y nos remitimos a ella por expresa disposición del artículo 41 del decreto 2591 de 1991, las personas jurídicas, como es el caso de la empresa MACROMED LTDA, sólo a través de su representante legal pueden promover acciones de tutela, ya sea porque acuden directamente o mediante poder debidamente otorgado.

Así las cosas, de la demanda incoada por el señor BERNARDO PACHECO MALDONADO, quien se anuncia como subgerente de la empresa MACROMED LTDA., era menester que acatara para esa clase de representación lo que dispuesto en la normatividad precitada, es decir, que acudiera su representante legal, y si actúa como apoderado, debió cumplir con lo fijado en el artículo 65 de la legislación adjetiva civil: "Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública”, acreditando la calidad de abogado.

Y es el artículo 92 de la reglamentación en cita que impone como señal de presunción de capacidad procesal no sólo informar de esa circunstancia sino allegar el respectivo poder, so pena de que el funcionario judicial se abstenga de tramitar la actuación –numeral 7º del artículo 99 de la obra procedimental civil-. En este sentido, ante dichas falencias de la demanda de tutela, es claro que el actor no podía actuar en nombre de la mencionada empresa, pues su condición de subgerente de la misma no le concede la calidad de representante legal, como tampoco allegó poder especial que otorgue precisas facultades para actuar en nombre y representación de la sociedad acreditando la calidad de abogado, de modo que el Tribunal no debió avocar el conocimiento del asunto, tal como ya se dijo y, por la misma razón, esta Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la misma, y procederá al rechazo de la acción, y en firme tal decisión contra la que no procede recurso alguno, se devolverán las diligencias a la colegiatura de origen para su archivo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive.

SEGUNDO: RECHAZAR, por ilegitimidad en activa, la acción de tutela instaurada por BERNARDO PACHECO MALDONADO, en virtud del mismo evento, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

TERCERO: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 _1247636078.doc