SALA DE CASACION LABORALPRIVADO SALVAMENTO DE VOTO Impugnación 5060 En los términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede en aquellos casos en los que por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular en las hipótesis previstas directamente en dicho artículo, resultan vulnerados o amenazados los derechos constitucionales fundamentales de una persona.

Como es apenas obvio, si la autoridad pública o el particular actúan de acuerdo con la ley o los reglamentos que regulan su obrar, no es dable pensar en la vulneración o en la amenaza de un derecho de los inherentes al ser humano, por cuanto, salvo los casos de inconstitucionalidad manifiesta, quien acomoda su conducta a lo que disponen las leyes y los reglamentos, está realizando una conducta legítima contra la que no puede proceder la tutela.

Así expresamente lo consagra el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que: "No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular". Con esta óptica, único punto de vista que puede entenderse desarrolla cabalmente la institución de la acción de tutela y preserva su carácter de medio judicial idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, debe examinarse la situación de Alfonso Mora Medina.

Ni en la providencia de la cual me aparto ni en el fallo proferido por el Tribunal de Tunja se identifica la acción o la omisión ilegítima de la empresa prestadora de servicios de salud a la que se ordena otorgar un tratamiento farmacéutico por fuera de lo que regulan los artículos 156, 157, 159 y 162 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1650 de 1977 y los Decretos 1919 y 1938 de 1994 y 806 de 1998, así como el Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Resolución 5621 de 1994 del Ministerio de Salud.

De manera clara el artículo 157 la Ley 100 de 1993 establece los "tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud", disponiendo que existen dos clases de afiliados al sistema de seguridad social en salud, a saber: a) quienes se afilian mediante el régimen contributivo, que son aquellas personas "vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago" y b) quienes se afilian mediante el régimen subsidiado, que "son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización"; y adicionalmente existen las denominadas por la ley "personas vinculadas al sistema", grupo constituido por "aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las entidades públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado".

De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1919 de 1994, tratándose de afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, la financiación está a cargo directamente del afiliado o de éste y su empleador. Este régimen, según esta norma reglamentaria, "será financiado exclusivamente por dicha cotización o aporte económico".

Es por lo anterior que no pudiendo calificarse de ilegítima la conducta de Unimec, pues su actuación se ha ceñido a los preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema de seguridad social en salud, ya que su negativa a costear el tratamiento no resulta de su pura discrecionalidad, lo que sí constituiría una arbitrariedad que sería dable calificar como una acción u omisión vulneradora del derecho a la salud de Alfonso Mora Medina, es forzoso concluir que es equivocado conceder la tutela respecto de una conducta legítima suya, desconociendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela y contempla entre los casos de improcedencia de ella precisamente aquél en el que la conducta es legítima.

Esto significa que, a contrario sensu, si su conducta es legítima, por ajustarse a lo que la ley y los reglamentos que disponen cual debe ser su obrar, por fuerza la acción de tutela se muestra improcedente en los imperativos términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, lo que imponía revocar la decisión y negar la tutela. La decisión de la que me aparto puede ser piadosa; pero me parece que es en extremo peligrosa, pues si se generaliza el criterio se desquiciará el sistema de seguridad social establecido en la ley.

Sistema de seguridad social que, a mi juicio, debe cualquier juez considerar desarrolla la garantía prevista en el artículo 48 de la Constitución Política; y por ello le está vedado reemplazar lo dispuesto en la ley por una "seguridad social" que no obedece a un sistema coherente, uniforme y general, igual para todas las personas, sino a algo absolutamente discrecional y circunstancial, vale decir, caprichoso, que dependerá del arbitrio de lo que los jueces a quienes se acude en ejercicio de la acción de tutela consideren que es conveniente para cada caso, de acuerdo con su particular concepto de utilidad y oportunidad, transformando lo que debería reclamarse como un derecho en el otorgamiento de una dádiva que, según su mayor o menor liberalidad, concederá de manera graciosa el juez, so capa de hacer justicia. Es por ello que no comparto la decisión de conceder la tutela, pues, además de no convencerme el único motivo que encuentro expresado para sustentar el fallo confirmado, cual es el de no haberse solicitado "la revocatoria de la orden impartida por el Tribunal" --cuando es sabido que se trata de un procedimiento informal--, no se explica como un comportamiento ajustado a una ley que no ha sido declarada inexequible por este aspecto y a unas normas jurídicas que la justicia competente no ha declarado inconstitucionales o ilegales, configure un acto abusivo que deba ser remediado acudiendo al amparo propio de la acción de tutela.

Para mí la tutela no debió ser concedida. Pero si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la acción, lo que sí considero indiscutible es el hecho de que existe claramente otro medio de defensa judicial, por tratarse de un conflicto jurídico cuya decisión le corresponde a la jurisdicción del trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 362 de 1997, por la cual se modifica el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo.

Dejo así expresadas las razones que me llevaron a salvar el voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO