CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50598 A/. GLADIS DOLORES CHAMPU TIZ PUENTES Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50598 A/. GLADIS DOLORES CHAMPU TIZ PUENTES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 332 Santa Marta, D. T., quince (15) de octubre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la actora GLADIS DOLORES CHAMPUTIZ FUENTES, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 9 de septiembre de 2010 y por medio del cual denegó la acción elevada en contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-, el Ministerio de Educación Nacional y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, el trabajo y el debido proceso administrativo.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “La señora GLADIS DOLORES CHAMPUTIZ refiere haber participado en la Convocatoria 056-122, dispuesta por la CNSC en desarrollo del concurso de méritos de docentes en el Departamento de Putumayo, en el año 2009. Que el 5 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y prueba psicotécnica que realizó el ICFES, habiendo obtenido un puntaje de 59.50% y 60.50%, respectivamente.

Debido a que la prueba era eliminatoria, y solo se superaba con más de 60 puntos, la accionante fue descalificada. Refiere que las preguntas 39 y 47 de aptitud numérica fueron eliminadas, debiendo sumarse su valor de 6.666% a las restantes, obteniendo en la prueba de aptitud numérica una calificación superior a la que fue otorgada por el ICFES.

Concluye que el nuevo puntaje le permite seguir en el concurso, por lo tanto se debe tutelar sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, el trabajo y al debido proceso administrativo, ordenando a las entidades accionadas que corrijan el error aritmético en la calificación y como consecuencia le permitan continuar en la siguiente etapa del concurso.

Señala que es una persona reconocida por Acción Social como víctima del desplazamiento, por lo tanto, la exclusión del concurso vulnera gravemente sus derechos fundamentales.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: (i) el método implementado por el ICFES –Rasch- en el examen del concurso de docentes, obedece a una prueba técnico- científica cuyos valores dependen de factores variables como son las habilidades de los concursantes y el grado de dificultad de las preguntas y sobre los cuales se determina la calificación final de cada una de las respuestas, independientemente del número de aciertos que tenga cada concursante, de manera que la actora incurrió en una imprecisión al pretender asignar un valor idéntico a cada pregunta;

(ii) el modelo de evaluación aplicado permitía que el ICFES anulará las dos preguntas que hacían parte de las 30 que integraban la prueba de aptitud matemática, en razón del proceso de depuración previsto para el mismo; (iii) la CNSC al integrar la lista de elegibles para proveer los cargos docentes lejos de afrentar los derechos de la demandante, efectivizó el acceso de los participantes a los cargos públicos en condiciones de igualdad, al haber respetado los términos de la convocatoria;

(iv) el mecanismo constitucional se muestra improcedente, por cuanto la accionante tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para censurar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se estableció su calificación o la validez del concurso de méritos convocado por acuerdo No. 089 de 2009, de manera particular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa; y, (v) la situación fáctica analizada no alcanza los límites del riesgo inminente, en la medida que las circunstancias denunciadas no conllevan a la destrucción de un bien jurídicamente protegido al aparecer legitimas las actuaciones de las accionadas.

III. DE LA IMPUGNACIÓN GLADIS DOLORES CHAMPUTIZ FUENTES impugnó el fallo de primera instancia, aclarando que la convocatoria en la cual participó es la No. 086 de 2009, la que hace parte de la convocatoria 056-122. IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pasto conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales el ICFES le otorgó un determinado puntaje –así fuera por invalidación de algunas preguntas-, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la actora cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando lo que se advierte es una discusión netamente interpretativa frente a las reglas que rigen el proceso de selección convocado y que no conllevo un trato discriminatorio frente a los restantes participantes al no haberse considerado su puntaje al momento de consolidar los resultados.

A lo que se le suma, la no procedencia de la petición de amparo como mecanismo de protección transitorio, toda vez no se observan presentes las exigencias que la jurisprudencia constitucional ha venido sosteniendo para su configuración: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido conforme con la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ (COMISIÓN DE SERVICIOS) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Continuando la línea que se ha venido fijando en casos similares.

Rad. 48838 y 48853 � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 11