CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Tutela: Expediente No. 5059 Acta No. 18 Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil (2000). Resuelve la Corte la impugnación formulada por ambas partes contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de febrero de 2000.

I-.

ANTECEDENTES 1.- NELSON ATEHORTUA RUIZ instauró acción de tutela contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE - por considerar que la negativa de la entidad a continuar brindándole el tratamiento de quimioterapia requerido para su enfermedad (Leucemia No Linfoide Aguda) vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida.

El accionante se fundamenta en los siguientes hechos: Estuvo afiliado y cotizando al ISS desde el año de 1975 hasta el 16 de noviembre de 1998, fecha a partir de la cual “no volví a obtener Seguro Social”. En vista de que su salud se fue deteriorando, se dirigió al Instituto “para afiliarme nuevamente como trabajador independiente para poder ser atendido”, pero la entidad le negó la afiliación alegando que “ya habían pasado mas de seis meses de no estar cotizando, y que no podía afiliar a nuevas personas por tener una sanción del Gobierno…”.

Ante la imposibilidad de trabajar y debido a su precaria situación económica, fue afiliado a dicha entidad en septiembre de 1999 como beneficiario por intermedio de su señora madre, cotizante desde hace aproximadamente 11 años. Luego de que se le diagnosticara su enfermedad -Leucemia No Linfoide Aguda- el ISS le inició el requerido tratamiento con quimioterapia “bajo ciertas condiciones, obligándoseme al pago de $3.494.550 … firmando un pagaré por parte de mi esposa, al cual se le ha hecho el abono de $450.000.oo…”.

Como no ha podido continuar con los pagos exigidos, el instituto accionado interrumpió el tratamiento en comento y le está negando la atención médica asistencial que requiere. Se duele además de que la entidad le hubiese negado la pensión de invalidez que solicitara “en consideración al tiempo de afiliación, desde 1975” y aclara que para el efecto ha “venido pagando las cotizaciones respectivas desde el mes de noviembre de 1999…”.

Por lo demás pretende que se ordene al ISS “el no cobro del pagaré firmado … por efecto del tratamiento inicial de quimioterapia y el reintegro de lo pagado” (fl.50). 2.- El Tribunal Superior de Cali resolvió tutelar los derechos a la salud y a la vida del accionante “disponiendo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le aplique el tratamiento de quimioterapia que exige la enfermedad que padece …” y denegar las demás pretensiones de la demanda.

Consideró en síntesis el fallador que “al ser (el accionante) considerado, como debe considerársele, como nuevo afiliado, y al ser su enfermedad de las denominadas de alto costo, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, tal como él mismo dice que se lo hizo saber la accionada, con el resultado de que precisamente se suscribió un pagaré para respaldar el valor que debe cancelar … y el pago de un abono como él informa que se hizo … es claro … que al existir ese acuerdo entre las partes, la accionada está obligada a aplicarle el precitado tratamiento, pues ella tiene a su disposición los medios legales para obtener el pago respaldado en el pagaré …” (fl.72). 3.- La Seccional del Valle del instituto accionado impugnó la anterior decisión. En su escrito cuestiona que se le hubiera ordenado aplicar el tratamiento “sin tratar de establecer la legalidad de la afiliación del petente a la E.P.S., si cumple requisito de semanas como lo establece el artículo 61 del decreto 806 del 30 de abril/98 para recibir atención por diagnóstico de enfermedades catastróficas …” y solicita “nos remita al recobro de FOSYGA para que al paciente no le toque pagar el porcentaje de semanas que le faltan para cumplir el requisito de las cien (100) semanas”.

Alega que la inscripción del accionante como beneficiario de su señora madre, quien “es pensionada en calidad de sobreviviente de su conyuge…” resulta “improcedente desde todo punto de vista por cuanto solo son beneficiarios los que dependan la inscripción ante la E.P.S. de un afiliado activo o fallecido” y afirma que si así lo fuera “está presta a brindarle la atención en salud”.

Finalmente advierte que a pesar de toda esta situación “le está brindando atención de urgencias en salud hasta la estabilización de su decadencia orgánica” (fl.90). El accionante, por su parte, impugna la decisión “respecto de las pretensiones que me fueron negadas y de las consideraciones que se tuvieron en cuenta para tutelarseme el derecho a la salud y a la vida”.

Afirma no compartir las argumentaciones del tribunal respecto de la pensión de invalidez, alega que no debe considerársele como “nuevo afiliado”, como tampoco aplicársele lo dispuesto en el artículo 164 de la ley 100 de 1993, y advierte que no es cierto, como se expresa en el fallo, que hubiesen llegado a un acuerdo con el ente accionado “Pues mi esposa no suscribió el pagaré en forma voluntaria sino mediante presión y amenazas” (fl.107).

II-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.

Observa la Sala en primer lugar, frente a la inconformidad del accionante respecto de las peticiones que le fueran negadas por el fallador de tutela, que, tal como lo señalara el tribunal, el actor dispone de otro medio de defensa judicial para obtener el reconocimiento de su pensión de invalidez, cual es el de acudir a la justicia ordinaria laboral, a quien corresponde definir si le asiste o no derecho la pensión reclamada, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto en tanto no es de su competencia entrar en el análisis probatorio respectivo a tales efectos.

De otra parte, en relación con la solicitud del demandante para dejar sin validez el pagaré que suscribiera su esposa para el tratamiento inicial de quimioterapia y obtener, en consecuencia, el reintegro de las sumas de dinero pagadas al Instituto, la Sala reitera que la tutela no es el medio idóneo para satisfacer pretensiones de naturaleza estrictamente económica que no atienden a la protección directa de los derechos fundamentales.

Por consiguiente, el accionante debe acudir a los medios de defensa ordinarios que son los idóneos para actuar su pretensión frente al Instituto de los Seguros Sociales. Y en cuanto a la legalidad o procedencia de la afiliación al Seguro del accionante como beneficiario por intermedio de su señora madre, cuestionada hasta ahora por el Instituto en su escrito de impugnación, resulta claro que, como lo afirma el propio Instituto, ello fue aceptado en su oportunidad por el Seguro Social “aplicando el principio de buena fe”, sin que corresponda al juez de tutela entrar a dilucidar tal situación, máxime cuando el argumento esgrimido para interrumpir el tratamiento de quimioterapia requerido por el actor no fue éste sino el referente al no cumplimiento de los períodos mínimos de cotización que la ley exige al efecto.

De tal modo, teniendo en cuenta que el mismo impugnante afirma que “Si el accionante fuera beneficiario de un afiliado, la E.P.S. está presta a brindarle la atención en salud” (fl.92) y habida consideración de la circunstancia de que se trata de una enfermedad catastrófica de innegable gravedad que requiere del tratamiento en cuestión para impedir la agravación de sus efectos sobre la salud del paciente -quien por lo demás asegura haber estado afiliado y cotizado al Seguro entre 1975 y 1998, es decir por espacio de mas de 20 años, sin que ello fuera controvertido por el ente accionado- habrá de confirmarse la decisión del tribunal en tanto ordenó la aplicación del tratamiento requerido, y sin el cual se vería amenazado el derecho a la vida del accionante.

No obstante, y como quiera que tampoco se puede alterar el equilibrio financiero, la E.P.S. podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad en el porcentaje que, según las semanas cotizadas que resulten, debería asumir el usuario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR la sentencia dictada el veinticuatro (24) de febrero de dos mil (2000) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, adicionándola en el sentido de aclarar que el ISS tendrá la acción de repetición contra el Estado con cargo a la subcuenta de enfermedades catastróficas o ruinosas del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Rafael Méndez Arango Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Impugnación 5059 En los términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede en aquellos casos en los que por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular en las hipótesis previstas directamente en dicho artículo, resultan vulnerados o amenazados los derechos constitucionales fundamentales de una persona.

Como es apenas obvio, si la autoridad pública o el particular actúan de acuerdo con la ley o los reglamentos que regulan su obrar, no es dable pensar en la vulneración o en la amenaza de un derecho de los inherentes al ser humano, por cuanto, salvo los casos de inconstitucionalidad manifiesta, quien acomoda su conducta a lo que disponen las leyes y los reglamentos, está realizando una conducta legítima contra la que no puede proceder la tutela.

Así expresamente lo consagra el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que: "No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular". Con esta óptica, único punto de vista que puede entenderse desarrolla cabalmente la institución de la acción de tutela y preserva su carácter de medio judicial idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, debe examinarse la situación de Nelson Atehortúa Ruíz. Ni en la providencia de la cual me aparto ni en el fallo proferido por el Tribunal de Cali se identifica la acción o la omisión ilegítima del Instituto de Seguros Sociales a la que se ordena otorgar un tratamiento de quimioterapia por fuera de lo que regulan la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1919 y 1938 de 1994.

Me parece pertinente traer a colación el texto del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, el cual de manera clara dispone que: " El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica ".

Además, en su artículo 157 la Ley 100 establece los "tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud", disponiendo que existen dos clases de afiliados al sistema de seguridad social en salud, a saber: a) quienes se afilian mediante el régimen contributivo, que son aquellas personas "vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago" y b) quienes se afilian mediante el régimen subsidiado, que "son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización"; y adicionalmente existen las denominadas por la ley "personas vinculadas al sistema", grupo constituido por "aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las entidades públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado".

De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1919 de 1994, tratándose de afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, la financiación está a cargo directamente del afiliado o de éste y su empleador. Este régimen, según esta norma reglamentaria, "será financiado exclusivamente por dicha cotización o aporte económico".

Es por lo anterior que no pudiendo calificarse de ilegítima la conducta del Instituto de Seguros Sociales, pues su actuación se ha ceñido a los preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema de seguridad social en salud, ya que su negativa a costear el tratamiento no resulta de su pura discrecionalidad, lo que sí constituiría una arbitrariedad que sería dable calificar como una acción u omisión vulneradora del derecho a la salud de Atehortúa Ruíz, es forzoso concluir que es equivocado conceder la tutela respecto de una conducta legítima suya, desconociendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela y contempla entre los casos de improcedencia de ella precisamente aquél en el que la conducta es legítima.

Y califico de legítima la conducta del Instituto de Seguros Sociales por cuanto el mismo no ha hecho otra cosa que acomodar su comportamiento a lo dispuesto específica y claramente por el artículo 26 del Decreto 1938 de 1994, que a la letra dice: "De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo; son: "Grupo 1: Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

"Grupo 2: Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. "Parágrafo 1º. Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a(sic) las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud, prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral de embarazo, parto, puerperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia. "Parágrafo 2º.

Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

"Parágrafo 3º. Cuando se suspende la cotización del sistema por seis o más meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de lo dispuesto en el presente decreto". Para mí basta leer la norma reglamentaria transcrita, y especialmente el parágrafo que para destacar subrayo, para concluir que no existe ningún fundamento que permita afirmar que la conducta de dicho instituto es ilegítima, pues, por el contrario, aparece cabalmente ceñida a lo que dispone la regulación de los denominados períodos mínimos de cotización que la ley contempla para ciertas enfermedades, y entre ellas la que él padece.

Esto significa que, a contrario sensu, si su conducta es legítima, por ajustarse a lo que la ley y los reglamentos que disponen cual debe ser su obrar, por fuerza la acción de tutela se muestra improcedente en los imperativos términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, lo que imponía revocar la decisión y negar la tutela. Sin embargo, mirando el asunto con una óptica diferente, la mayoría de la Sala, en su sabiduría, consideró procedente confirmar el fallo del Tribunal de Cali, y aun cuando quiero creer que esta es la decisión acertada, debo con toda franqueza decir que allí la única razón que se expresa para fundar la decisión es la circunstancia de haber suscrito Nelson Atehortúa Ruíz "un pagaré para respaldar el valor que debe cancelar ( ) y el pago de un abono como él informa que se hizo" (folio 74).

Quiere esto decir que de mantenerse este criterio se está sentando la tesis de que basta que una persona suscriba un pagaré, y sin que interese el hecho de que realmente cumpla o no su obligación, la circunstancia de contar el tenedor del mismo con "los medios legales para obtener el pago respaldado en el pagaré" (folio 74 vto.), el librador del título valor queda por fuera de las reglamentaciones de la seguridad social en cuanto a las obligaciones que le corresponden, pues aunque no las cumpla está facultado para exigir que la entidad de previsión social le otorgue todos los tratamientos que requiera, sin importar que ellos estén por fuera y más allá de lo que la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios disponen.

La decisión de la que me aparto puede ser piadosa; pero me parece que es en extremo peligrosa, pues si se generaliza el criterio se desquiciará el sistema de seguridad social establecido en la ley. Sistema de seguridad social que, a mi juicio, debe cualquier juez considerar desarrolla la garantía prevista en el artículo 48 de la Constitución Política; y por ello le está vedado reemplazar lo dispuesto en la ley por una "seguridad social" que no obedece a un sistema coherente, uniforme y general, igual para todas las personas, sino a algo absolutamente discrecional y circunstancial, vale decir, caprichoso, que dependerá del arbitrio de lo que los jueces a quienes se acude en ejercicio de la acción de tutela consideren que es conveniente para cada caso, de acuerdo con su particular concepto de utilidad y oportunidad, transformando lo que debería reclamarse como un derecho en el otorgamiento de una dádiva que, según su mayor o menor liberalidad, concederá de manera graciosa el juez, so capa de hacer justicia. Es por ello que no comparto la decisión de conceder la tutela, pues, además de no convencerme el único motivo que encuentro expresado para sustentar el fallo confirmado, no se explica como un comportamiento ajustado a una ley que no ha sido declarada inexequible por este aspecto y a unos decretos que la justicia competente no ha declarado inconstitucionales o ilegales, configure un acto abusivo que deba ser remediado acudiendo al amparo propio de la acción de tutela.

Para mí la tutela no debió ser concedida. Pero si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la acción, lo que sí considero indiscutible es el hecho de que existe claramente otro medio de defensa judicial, por tratarse de un conflicto jurídico cuya decisión le corresponde a la jurisdicción del trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 362 de 1997, por la cual se modifica el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo.

Dejo así expresadas las razones que me llevaron a salvar el voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO