CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 50.578 NELSON JAIRO OJEDA ENRÍQUEZ TUTELA 1ª instancia 50.578 NELSON JAIRO OJEDA ENRÍQUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.323 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por NELSON JAIRO OJEDA ENRÍQUEZ contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. A la acción fueron vinculados de oficio, el Juzgado 14 Penal del Circuito y la Fiscalía 22 Seccional de la misma ciudad, el representante de la víctima y el Ministerio Público.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Conforme al rito previsto en la Ley 906 de 2004, el actor fue condenado por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali mediante sentencia del 4 de marzo de 2010 por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y simultáneo con incesto, a la pena de 250 meses de prisión. El fallo se fundó en los testimonios de la víctima, quien señaló a su padre como autor de los abusos denunciados y en prueba de referencia (declaraciones de oídas de ANGIE TEJADA, CARMEN TULIA QUIROGA BERMÚDEZ, BEATRIZ EUGENIA NARANJO, WILSON PINZÓN CARVAJAL, FERNANDO GRUESSO, HELEN TEJADA VELASCO e ISABEL BOLÍVAR DE ATUESTA).

En todo caso la “ prueba cardinal ” fue la declaración de la ofendida en cámara de Gessel, por eso en la apelación de dicha sentencia, la defensa enrostró las irregularidades cometidas, las que sintetiza indicando que no se acreditó que el funcionario del CTI que intervino en esa diligencia fuera un profesional especializado en la materia en los términos del artículo 194 de la Ley 1098 de 2006; tampoco se dejó constancia en los registros del acompañamiento de personal científico en los testimonios de la víctima y la menor ANGIE TEJADA como lo exige el artículo 194 de la Ley 1098 de 2006, no se envió interrogatorio escrito al Defensor de Familia para que efectuara el mismo a las menores y, las preguntas realizadas en dicha sólo las formuló la Fiscalía y no el defensor de familia.

De otro lado, conforme a la prueba testimonial recaudada los presuntos hechos delictivos habrían ocurrido 24 meses antes de la investigación penal, razón por la que el proceso se debió tramitar por el cauce de la Ley 600 de 2000. Como quiera que no se demostró en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos se dieron los hechos, se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, así como en transgresión del principio de legalidad del delito.

La defensa no tuvo la oportunidad de controvertir los testimonios de las menores, lo cual genera la nulidad de pleno derecho de esos medios de convicción. Del mismo modo, la prueba de referencia derivada de ella está afectada de nulidad porque sólo puede explicarse en razón de su existencia. Por su parte, el Tribunal negó las pretensiones de la alzada bajo el argumento no haber sido formuladas correctamente en el momento procesal oportuno, postura eficientista que debe ceder ante las graves irregularidades denunciadas.

Por lo tanto, como consecuencia de las “ vías de hecho ” mencionadas solicitó la nulidad de la sentencia porque agotó “ todos los recursos ordinarios previstos en la ley para esa misma finalidad ”. 2. La respuesta. 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. El Secretario se limitó a manifestar que el expediente reposaba en el centro de servicios judiciales de los jueces de circuito de la ciudad de Cali.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por el accionante, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger el derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades judiciales que en primera y segunda instancias lo condenaron por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo y simultáneo con incesto, por cuanto dichas decisiones se habrían fundado en prueba ilegalmente practicada que debería ser declarada nula de pleno derecho y el proceso se rituó conforme a la Ley 906 de 2004 cuando debió tramitarse conforme a la Ley 600 de 2000.

Para resolver, se referirá al principio de subsidiaridad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de subsidiaridad frente a las sentencias proferidas por los jueces de conocimiento. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. La pretensión del accionante se orienta a obtener por vía de tutela la nulidad de la sentencia de segunda instancia, por cuanto la prueba testimonial recaudada en la cámara de Gessel a la víctima y otra infante se habría practicado con desconocimiento de las reglas que rigen los testimonios de los menores de edad y en prueba de referencia que según lo afirma la demanda es derivada de la primera.

Así mismo, asegura el libelo que el proceso se rituó conforme a un régimen no aplicable al caso concreto –Ley 906 de 2004-, como quiera que los presuntos hechos juzgados habrían ocurrido 24 meses antes de que iniciara la investigación. Sobre el particular, impera precisar que aunque se advierte que el accionante agotó la segunda instancia, dejó de interponer el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para discutir lo que ahora alega en sede de tutela, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige emplear todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Lo anterior es suficiente para negar el amparo deprecado; no obstante, oportuno se ofrece precisar que si bien según lo afirma la demanda, los hechos delictuales comenzaron a ejecutarse en vigencia de la Ley 600 de 2000 y prosiguieron con la Ley 906 de 2004, la Sala ha sido constante en señalar que se debe “ acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cual de las legislaciones iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aun bajo la comisión del delito - dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema ”, lo cual significa que ningún reparo cabe a que se haya tramitado el proceso por el rito de la Ley 906 de 2004.

Y de otro lado, es nítido que tal como lo aseguró la sentencia de segundo grado, si la defensa no opuso en su oportunidad reparos a la práctica de los testimonios de las menores en cámara de Gessel es porque no advirtió transgresión alguna del derecho fundamental de defensa y en ese sentido, operó el principio de convalidación. Por las razones anotadas, no es posible conceder el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo solicitado por NELSON JAIRO OJEDA ENRÍQUEZ. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Comisión de servicios SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8