CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50554 Gloria Bibiana Trujillo Gallo Impugnación 50554 Gloria Bibiana Trujillo Gallo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 339 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la Gloria Bibiana Trujillo Gallo, la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, que negó el amparo de sus derechos a la salud en conexidad con la vida y la seguridad social, invocados en contra del Área de Sanidad del Dispensario Médico BASPC–C-8 del Ejército Nacional ANTECEDENTES 1.

Fundamentos de la acción Gloria Bibiana Trujillo Gallo instauró acción de tutela en procura de lograr la protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, los que consideró vulnerados ante la negativa del Área de Sanidad del Dispensario Médico BASPC–C-8 del Ejército Nacional de suministrarle el medicamento “Glucophage 850 mgs;

Aldactone 100mgs y Facetix tabletas en las cantidades ordenadas por el médico tratante y autoriza valoración con endocrinologo.” Manifestó tener 38 años de edad, estar afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y padecer un problema hormonal que se desarrolló con el primer embarazo. Su médico tratante al tiempo que le ordenó valoración con endocrinólogo y le formuló “Glucophage 850 mgs;

Aldactone 100mgs y Facetix tabletas”, como alternativa para el manejo de su enfermedad, sin embargo no se ha cumplido la prescripción por cuanto los medicamentos no se han suministrado al advertirse que se encuentran por fuera del POS. Por estas razones solicita se ordene Al Área de Sanidad del Dispensario del Ejército Nacional, le suministre de manera inmediata el medicamento y autorice con carácter de urgencia la valoración por endocrinólogo. 2.

La respuesta El Señor Director de Sanidad del Ejército Nacional reconoció que la actora se encuentra afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en condición de beneficiaria y aclaró que no se le han vulnerados sus derechos. Reconoció que la quejosa solicitó valoración por endocrinólogo, pero no es cierto que se le haya negado la atención, pues la cita ya fue asignada por esa Unidad Militar.

Frente a los medicamentos prescritos por el médico tratante se encuentran por fuera del POS y es por ello que en su formula medica se precisó: “ los medicamentos aquí formulados, no están en el formulario del POS. Se ordenan a solicitud del paciente y para nada comprometen a la EPS la cual está afiliado ”. Reconoce que por encontrarse por fuera del POS no está autorizada su entrega y que constituyó una decisión discrecional del medico tratante formularlos, bajo el entendido de que la paciente los compraría, pues los mismos son entregados por el Dispensario pero bajo la denominación genérica autorizada en Colombia.

Aun cuando acepta que existen criterios para ordenar los medicamentos comerciales por parte de los médicos tratantes, aquellos no aparecen probados en este proceso y por ello demanda la improcedencia del amparo. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Armenia negó la tutela. Sus argumentos: 1. El derecho a la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio. 2.

Las Fuerzas Militares entre otros organismos estatales poseen un régimen excepcional de seguridad social. 3. Los medicamentos ordenados a la paciente a instancia suya, no comprometen a la EPS como claramente quedó estipulado en la formula médica. 4. Para que sea posible ordenar una medicina bajo su denominación comercial es imprescindible cumplir con las exigencias del Acuerdo 042 del 21 de septiembre de 2005, lo que en este evento no se satisfizo. 5.

La nueva valoración por endocrinología ya fue autorizada, siendo en conjunto estas las razones por las que niega la tutela. LA IMPUGNACIÓN La accionante insiste en el mal trato que le brindan en el Dispensario y las distintas dilaciones que ha padecido en cuanto a la atención oportuna que debe brindársele. Reitera su solicitud en cuanto hace al suministro de la droga, pues lleva 6 meses requiriéndolos sin resultados positivos, lo cual afecta directamente su salud, pues con ellos pretende adelantar su tratamiento contra la diabetes y el incremento hormonal que padece.

CONSIDERACIONES La Sala debe determinar si se vulneran los derechos fundamentales de la actora, afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por la omisión de la Dirección de Sanidad en suministrarle el medicamento “Glucophage 850 mgs; Aldactone 100mgs y Facetix tabletas” prescritos por el médico tratante; y si la tutela es procedente para suministrarlos aun a pesar de no cumplir con las exigencias del Acuerdo 0042 de 2005.

El derecho a la salud y la entrega de medicamentos no incluidos en los planes obligatorios de salud. 1. La protección constitucional del derecho a la salud está íntimamente atada a la afectación, en el caso concreto, de un derecho fundamental como la vida o la integridad personal. Cuando una persona requiere un medicamento y el mismo resulta ser esencial para su subsistencia o indispensable para el mantenimiento de su salud, la negativa de las entidades de salud en suministrarlo afecta o pone en peligro su derecho a la salud en conexidad con la vida y la integridad personal.

El juez constitucional debe verificar en cada caso concreto la eventual afectación del derecho a la salud del interesado, sin olvidar que la vida no puede entenderse sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. 2.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral para las personas afiliadas y sus beneficiarios.

El Decreto 1795 de 2000 contempla la existencia del Sistema, el cual tiene como finalidad prestar el servicio público esencial en salud a sus afiliados y beneficiarios. Éste se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado. Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los que es necesario inaplicar esas disposiciones, a efectos de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. 3.

La jurisprudencia constitucional ha inaplicado las disposiciones que excluyen el reconocimiento de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos, a efectos de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. Ha sostenido que la acción de tutela es procedente en esos casos siempre y cuando se cumplan con los siguientes presupuestos: (i) la exclusión del medicamento correspondiente o la falta de tratamiento, según sea el caso, amenace los derechos constitucionales del afectado, no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna;

(ii) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser sustituido por otro que tenga la misma efectividad y que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el paciente no pueda sufragar los costos de las medicinas o del procedimiento requerido, y (iv) estos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la E.P.S. que se encuentre afiliado el afectado.

El cumplimiento de los criterios establecidos en el articulo 7 del Acuerdo 042 de 2005, emanando del Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de Policía no es obligatorio. El caso concreto Según se desprende del expediente, la actora tiene 39 años de edad, es beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y padece hirsutismo.

Su médico tratante le prescribió el medicamento “Glucophage 850 mgs; Aldactone 100mgs y Facetix tabletas” como alternativa para su tratamiento y el manejo de su patología. Sin embargo, la Dirección de Sanidad ha omitido suministrarlo por: i) no encontrarse incluidos dentro del plan de salud; ii) por haberse estampado un sello en la formula médica que indica que aquellos fueron recetados merced a la solicitud del paciente y no comprometen a la EPS; y iii) ser medicamentos comerciales no se cumple con los criterios establecidos en el Acuerdo 042 de 2005 emanado del Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de Policía que autorizan su suministro.

Respecto al cumplimiento de todos los criterios aludidos y que incluyen la participación del Comité Técnico Científico, la acreditación de un riesgo inminente para la vida o la salud, la constancia de haber agotado todas las otras posibilidades terapéuticas y su constatación en la historia Clínica, es preciso señalar que la observancia de aquellos no puede convertirse en requisito indispensable para acudir a la tutela, y menos para que el medicamento requerido por el paciente sea suministrado.

En la sentencia T-698 de 2007 la Corte Constitucional sostuvo: “Para concluir, como ya se señaló, el suministro efectivo de las actividades, intervenciones y procedimientos del P.O.S. determina que (i) la orden de un procedimiento médico incluye todos los elementos que se requieran para practicarlo, y, (ii) la determinación de los insumos que se necesitan para atender el caso concreto deberá hacerla el médico tratante, quien es el conocedor de las circunstancias específicas del paciente y puede establecer los implementos que se deben usar para que haya una atención adecuada.

Por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el suministro de los elementos necesarios para el procedimiento que señale el galeno, salvo que haya un estudio médico de las condiciones particulares del paciente en el cual se concluya que no se requieren, o, que justifique que los insumos que tiene a disposición la empresa promotora tengan la misma efectividad en el procedimiento que los indicados por el médico tratante.” (subraya fuera de texto) La Sala recuerda que uno de los fines esenciales del Estado, es la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, de manera que el derecho a la salud en conexidad con la vida debe salvaguardarse cuando se encuentra afectado, sin que resulte posible excusar tal obligación alegando el cumplimiento de una normatividad interna que contraría la jurisprudencia constitucional.

Igual se destaca lo equívoca y contraria al principio constitucional de dignidad humana, que constituye la aseveración efectuada por el Director del ente accionado, cuando advierte que los “medicamentos ordenados a la paciente a instancia suya, no comprometen a la EPS como claramente quedó estipulado en la formula médica”, pues tal indicación es producto de un sello que se estampó en la formula médica, lo que permite concluir que no fue una manifestación realizada por la accionante, mucho más, cuando es justamente su falta la que demanda por vía del presente trámite constitucional.

Por las razones anteriores, se revocará el fallo impugnado en cuanto no amparó los derechos a la salud en conexidad con la seguridad social de la accionante. En su reemplazo, se ordena al Director del Área de Sanidad del Dispensario del Ejército Nacional BASPC -8, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo suministre a Gloria Bibiana Trujillo Gallo el medicamento “Glucophage 850 mgs;

Aldactone 100mgs y Facetix tabletas” en la forma prescrita por el médico tratante, de conformidad con la fórmula médica presentada y por el tiempo que aquél lo considere necesario. La orden impartida por el juez constitucional en el presente trámite está dirigida inequívocamente a propender por un restablecimiento pleno de la salud de Gloria Bibiana Trujillo Gallo, persona beneficiaria del sistema de salud, que adicional a lo dicho no tiene la capacidad económica, como bien lo señaló, de sufragar los gastos que se demandan.

Como consecuencia de lo anterior, se autoriza el recobro al FOSYGA pero tan sólo en una proporción del 50% pues tal y como lo establece la Ley 1122 de 2007, artículo 14, es ésta la proporción autorizada cuando la obligación se satisface por virtud de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada.

En su reemplazo, se ordena al Director del Área de Sanidad del Dispensario del Ejército Nacional BASPC 8, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, suministre a Gloria Bibiana Trujillo Gallo el medicamento “Glucophage 850 mgs; Aldactone 100mgs y Facetix tabletas” en la forma prescrita por el médico tratante, de conformidad con la fórmula médica presentada y por el tiempo que aquel lo considere necesario.

Segundo. Autorizar al Área de Sanidad del Dispensario del Ejército Nacional BASPC 8, el recobro al FOSYGA pero tan sólo en una proporción del 50% conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. fl 8 cuaderno de tutela. Este escrito aparece en un sello que se estampó sobre la formula médica. � Sentencia de tutela del 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) y fallo T-1063 del 28 de octubre de 2004, este último de la Corte Constitucional. � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004, todas de la Corte Constitucional. � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004. � Pueden consultarse las sentencias T-560 del 6 de octubre de 1998, T-108 del 22 de febrero de 1999, T-170 del 8 de marzo de 2002 y T-667 del 15 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional. �“… ARTICULO 7.

CRITERIOS. La autorización de medicamentos por fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP y de los medicamentos del anexo 2, solo podrá ser autorizada por el Comité Técnico Científico de Autorización de Medicamentos Fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP de cada Dirección de Sanidad, Hospital Militar Central u Hospital Naval de Cartagena, de orden nacional y regional conforme a los siguientes criterios: La prescripción del medicamento no incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, sólo podrá realizarse por un médico u odontólogo especialista habilitado por las Direcciones de Sanidad Hospital Militar Central u Hospital Naval de Cartagena según corresponda, para la formulación correspondiente.

Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva. La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidad terapéuticas del presente Manual, sin obtener respuesta clínica o paraclínica satisfactoria en el término previsto en sus indicaciones, o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente, o porque existan contraindicaciones expresas sin alternativa en el Manual.

De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica del paciente. Sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país.

PARÁGRAFO. Los criterios establecidos con anterioridad deberán constar en la historia clínica del paciente y tanto su solicitud como la decisión frente a la autorización de su suministro debe estar debidamente justificada….” � Es un resumen de las exigencias que consagra el articulo 7 del Acuerdo 042 de 2005 citado. � Sentencia C- 463 de 2008.

Al estudiar la constitucionalidad de la norma en su parte resolutiva señaló “…en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no “ncluidos en el plan de beneficios o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes. � Así lo ordenó la Corte Constitucional en caso similar dentro de la sentencia T-922 de 2009, expediente T-2271452 PAGE 2