CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.551 TERESA DE JESÚS AVENDAÑO ÚSUGA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 50.551 TERESA DE JESÚS AVENDAÑO ÚSUGA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 317.

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante TERESA DE JESÚS AVENDAÑO ÚSUGA contra el fallo proferido el 10 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE ESE DISTRITO JUDICIAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “i. La señora TERESA DE JESÚS AVENDAÑO ÚSUGA se encuentra vinculada a un proceso por el delito de concierto para delinquir identificada con el CUI 110016000000200900809 01, por su presunta colaboración con la banda de Alías Don Mario, razón por la cual fue capturada el 31 de marzo de 2009. ii.

El Juez 28 Penal Municipal con función de Control de Garantías le concedió la detención domiciliaria por su estado de salud y reconocerle la condición de madre cabeza de familia. iii. En desarrollo de la investigación preacordó su responsabilidad con la Fiscalía frente al delito de Concierto para Delinquir imputado, estableciendo la pena en 48 meses de prisión. iv.

Al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, le correspondió la verificación del preacuerdo, que se llevó a cabo el 13 de noviembre de 2009, fecha en la cual igualmente se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia. v. El 4 de mayo de 2010 tuvo lugar la audiencia de lectura de fallo, en la cual el Juzgado accionado ordenó la expedición de la respectiva boleta de encarcelamiento de la señora TERESA DE JESÚS AVENDAÑO y otros, toda vez que le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. vi.

La accionante, a través de su apoderada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, básicamente por estar en desacuerdo con la negación de la prisión domiciliaria, como madre cabeza de familia. Considera la accionante que la detención sólo era procedente al momento del anuncio del sentido del fallo y no en la lectura de la sentencia, en tanto el recurso de apelación que interpuso tiene efectos suspensivos.

Así, considera que el juzgado accionado le está vulnerando el derecho a un debido proceso y la prevalencia de los derechos de los niños. Dice entonces que la demanda de tutela tiene por objeto proteger los derechos fundamentales de sus hijas menores, toda vez que el Juez 28 de Control de Garantías de Bogotá le había concedido la detención domiciliaria por ser madre cabeza de familia.

Afirma reconocer que la acción de tutela procede cuando se han agotado todos los recursos e instancias, pero como el peligro es inminente toda vez que por el cúmulo de trabajo del Tribunal, el recurso de apelación, se resolvería a largo plazo, considera que esta acción Constitucional, es procedente en aras de preservar el derecho a una familia y proteger a sus hijas menores de edad.” 2.

Al trámite de primera instancia acudió la autoridad accionada, cuya respuesta el a quo sintetizó así: “Una vez admitida la demanda fue notificada a quien ostenta la titularidad del despacho judicial accionado por encargo quien ratifica que efectivamente el 4 de mayo de 2010 en la audiencia de lectura de fallo se dispuso la emisión de la boleta de encarcelamiento en contra de quien hoy accionada y se le dejó a disposición de la Guardia del INPEC, en cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia, toda vez que no se configuran las exigencias legales para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, y aportó un CD contentivo del fallo leído.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 10 de septiembre de 2010, negó el amparo constitucional deprecado por la demandante, al considerar, con base en las respuestas y pruebas allegadas que la actuación del despacho demandado se encuentra ajustado a los parámetros legales, que la actora cuenta con mecanismos de defensa idóneos al interior de la actuación penal que se le sigue, y no demostró la existencia o peligro de un perjuicio irremediable. 4.

Inconforme la accionante con lo decidido por el a quo, en documento que antecede impugnó el fallo, exponiendo como argumentos de su disenso, similares fundamentos a los consignados en su escrito de acción. Insistió que no era procedente ordenar su captura en la audiencia de lectura de fallo, que con base en el ordenamiento procesal una sentencia al ser impugnada queda suspendidos sus efectos, y se indicó que el amparo lo deprecaba por el derecho de sus hijas a la unidad familiar, sin que existiera pronunciamiento alguno al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

Ahora bien, recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. La acción de tutela presentada por TERESA DE JESÚS AVENDAÑO ÚSUGA está encaminada a cuestionar la actuación del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Antioquia, autoridad judicial que conoce del proceso que se sigue en su contra por el delito de Concierto para Delinquir, argumentando que a pesar que un Juez de Control de Garantías le concedió la detención domiciliaria por ser madre cabeza de familia, y que luego de ello llegó a un preacuerdo con la Fiscalía en la que ella aceptó su responsabilidad, en la audiencia de lectura de fallo celebrada el 4 de mayo del año que avanza, se ordenó su privación de la libertad como consecuencia de haberse negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, lo que en su criterio desconoce sus derechos fundamentales y los de sus menores hijas, constituye una vía de hecho, ya que no se ajusta al ordenamiento legal, pues en ese acto no se podía ordenar su encarcelamiento pues los efectos de la sentencia quedaron suspendidos por el recurso de apelación que contra la misma se instauró y se encuentra en trámite.

En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en procesos en curso, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere la accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que dentro de dicho proceso penal cuentan con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, para lo cual, a través de su defensor o directamente, bien pueden insistir en la concesión de la prisión domiciliaria.

En estas circunstancias, la demandante en la actuación penal que se adelanta bajo las ritualidades de la Ley 906 de 2004, encuentra el escenario en el cual puede exponer todos los postulados que considere de interés frente al desarrollo del proceso y la definición del conflicto jurídico que plantea en este escenario, no obstante, agotados los mecanismos de defensa que el procedimiento le brinda, debe acoger las determinaciones que se adopten.

La accionante, como procesada dentro del citado proceso penal, puede, con sujeción al procedimiento legal deprecar los pronunciamientos que aquí invoca frente a las actuaciones y decisiones cuestionadas del Juez demandado, oportunidades en las que puede debatir sus argumentos allegando los elementos de conocimiento necesarios para llevar a los funcionarios al convencimiento frente a la veracidad de sus manifestaciones, las cuales se verificarán y se determinará su fuerza persuasiva.

Conforme a lo anterior, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto pueden hacerlo la accionante y su defensora, más no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y, en este orden de ideas, procede cuando el o los afectados no disponen de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Es así que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otras oportunidades previstas en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque de la información suministrada en el curso de esta acción se puede inferir que la demandante apeló el fallo de primera instancia emitido por el funcionario accionado, además, en el evento que el resultado del mismo sea contrario a sus intereses podrían eventualmente, si es su deseo, instaurar el recurso extraordinario de casación, en contra de la sentencia de segundo grado, de tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, dada su naturaleza residual; al respecto es necesario tener en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “Sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general sólo procede cuando la accionante ha agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Finalmente, respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones o decisiones judiciales, como se indicó en precedencia, sólo resulta viable el amparo ante el evidente riesgo que surja o se configure un perjuicio irremediable. En los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, es aquel que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia, ante la falta de intervención del Juez de tutela, vieran afectada su subsistencia u otros derechos fundamentales.

Lo anterior, atendiendo a que sí bien se insistió por la demandante en la solicitud de amparo, tratando de rotular el estudio jurídico probatorio que demandó a través de este mecanismo constitucional residual, en la protección de los derechos fundamentales de sus menores hijas, lo cierto es que dicha circunstancia por sí sola no constituye un riesgo para sus garantías fundamentales ni de las niñas, habría sido necesario demostrar que efectivamente aquellas no cuentan con la asistencia necesaria de otras personas para su apoyo, formación y asistencia. Además, de ser necesario que se les preste protección a sus menores hijas, por eventualmente no contar con la colaboración de otras personas, bien puede demandar tal resguardo a las entidades del Estado cuya competencia y finalidad es verificar esas condiciones de vulnerabilidad, y luego de ello, adoptaran las medidas correspondientes, pero no a través de esta acción constitucional residual y breve, sin prueba alguna, con ese argumento, tratar de edificar un medio de defensa adicional o paralelo al proceso penal ordinario que se le sigue y en el cual cuenta con mecanismos de defensa idóneos para definir el conflicto jurídico que plantea.

Finalmente, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que la demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de recurrir en apelación o eventualmente en casación y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial en trámite, de manera que se confirmará la decisión del juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional solicitado por TERESA DE JESÚS AVENDAÑO ÚSUGA.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01| 1 _1247636078.doc