CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 50530 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 50530 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 353 Bogotá. D.C., veintiséis de octubre de dos mil diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por MARTHA CECILIA ROSAS QUIASUA y JORGE LUIS GARCÍA MÁRQUEZ contra el fallo proferido el 14 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales y los de SARITA VANEGAS DÍAZ, ALBA LUCÍA FLÓREZ VÁSQUEZ, MELBA ORTIZ PÉREZ, RENATA LOZANO y JORGE A. CUSQUÉN T., presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: “Manifiestan que a través de la Convocatoria número 001 de 2005 se dio a conocer el proceso de selección de servidores públicos para ejercer diferentes cargos en entidades estatales a nivel nacional, y el 12 de diciembre de 2006 se realizó un examen de conocimientos cuyos resultados fueron publicados en agosto del mismo año; y en julio de 2008, presentaron el segundo examen especifico (aducen los memorialistas haber aprobado las dos pruebas referidas).

“Destaca que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante actos administrativos que fueron conocidos entre junio y noviembre de 2009, publicaron las listas de elegibles y nombraron a las personas que ocuparon los primeros puestos dentro del concurso. “Aducen que la Comisión Nacional del Servicio Civil ha recibido información de nuevos cargos, pero no ha utilizado la lista de elegibles existente, cuando ya la entidad (SENA) canceló los valores fijados para la provisión de los cargos ofertados en la convocatoria 001 de 2005 y, al realizarse un nuevo proceso de selección se estaría despilfarrando el tesoro público, tal y como lo estableciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo radicado con el número 45366 del 4 de febrero de 2010 (sentencia sobre el aprovisionamiento de cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación).

“Argumentan que se han visto afectados con la demora de la Comisión del Servicio Civil para dar respuesta a la solicitud presentada por el SENA para que se expida la autorización que permita utilizar la lista de elegibles para proveer los cargos vacantes existentes, conforme a lo establecido en el artículo 9° del Acuerdo 25 de 2008. “El 28 de junio de la presente anualidad, tres de los aquí accionantes elevaron peticiones al ente accionado, sin que hasta la fecha se hubiesen respondido las mismas.

“Afirman que se han nombrado en propiedad a otras personas que están en sus mismas condiciones y no entienden la razón por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil no emite la supuesta autorización a la cual se encuentran sometidos. Recalca, que la convocatoria se hizo hace más de 5 años y las resoluciones de elegibilidad del SENA llevan más de un año, con lo que se hace más difícil su derecho a acceder a esos cargos, máxime, si se tiene en cuenta que la lista tiene una duración de 2 años.

“Con estos presupuestos y luego de realizar un análisis de los derechos fundamentales que consideran les fueron conculcados, solicitan el amparo de los mismos y que se ordene al ente accionado, responder la petición elevada el 28 de junio de 2010 y, en el término de 48 horas, autorice la utilización de la lista de elegibles del SENA, mediante la provisión de los cargos declarados desiertos por la C.N.S.C. dentro de la Convocatoria número 001 de 2005, y se produzcan los nombramientos”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que “ los accionantes han radicado un derecho de petición (sic) que ha correspondido con el radicado 24667, el cual fue asignado al Grupo de Lista de Elegibles. “Se constató que la C.N.S.C. dio respuesta a la petición a través de oficio 24741 del 8 de septiembre de 2010, enviado a la dirección de notificación reportada por los accionantes, y el cual en uno de sus aportes se indicó que: “(…) en consideración a las múltiples solicitudes radicadas por la ciudadanía, la cuales desbordan la capacidad de respuesta de esta Comisión Nacional a la fecha no se había podido resolver su solicitud.

“Respecto del contenido de su petición, me permito (sic) precisar que mediante resolución número 915 del 21 de septiembre de 2009 la C.N.S.C. declaró desierto el concurso de los empleos para los cuales ninguno de los concursantes superó la totalidad de las pruebas, la cual incluye cincuenta y dos vacantes del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA.

Frente a la provisión definitiva de estos empleos, es necesario agotar el orden de provisión dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1221 de 2005, por lo que esta Comisión Nacional está trabajando para establecer la viabilidad en la utilización de las listas de elegibles, y para tal fin el procedimiento diseñado requiere que una vez se agota lo dispuesto en los numerales 7.1 y 7.5 de la precitada norma, se procederá a efectuar un estudio técnico para determinar la equivalencia funcional entre el empleo a proveer y el cargo para el cual se conformo la lista de elegibles, luego verificar el cumplimiento de requisitos mínimos, posteriormente informar al elegible sobre la posibilidad de ser nombrado en el empleo que fue declarado desierto para que manifieste su interés en este y finalmente, para presentar el resultado del estudio en sesión de Comisión para su aprobación. “En relación con la presentación de los certificados de disponibilidad presupuestal que debe remitir el SENA a la Comisión Nacional para garantizar el uso de las listas de elegibles, debe informarse que este requerimiento no aplica.

“Lo anterior evidencia que la situación fáctica que originó la presente acción, para el momento del fallo ya no sería actual, esto es, que el hecho se ha superado. Por tanto, la inmediata y eficaz protección a un derecho fundamental, que es el objetivo primordial de la acción de tutela, carece de actualidad. Es por ello que en la presente decisión solicitamos se tenga en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la improcedencia de la acción de tutela ante un hecho superado.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, por cuanto, de una parte, la respuesta a la petición formulada por los accionantes, fue resuelta por la C.N.S.C. durante el trámite de este proceso constitucional y, de otra, los empleos del S.E.N.A. a los cuales se hace referencia en la demanda, no han sido provistos a través del concurso, toda vez que fueron declarados desiertos, pues ninguno de los postulantes superó la totalidad de las pruebas.

Aclaró que si bien la autoridad accionada atendiendo la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005, puede llenar, a solicitud de las diferentes entidades públicas, algunas vacantes con la lista general de elegibles, para ello previamente se debe analizar si ello es posible después de adelantar el procedimiento establecido en los numerales 7.1 a 7.5 del artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, y de verificar las equivalencias y requisitos, estudio que actualmente está en trámite y una vez concluido, deberá ser sometido a aprobación mediante acuerdo de la Comisión. LA IMPUGNACIÓN MARTHA CECILIA ROSAS QUIASUA y JORGE LUIS GARCÍA MÁRQUEZ impugnaron la anterior decisión, por cuanto, en su sentir, la respuesta de la Comisión no fue de fondo, pues “razonar frente una posición que surge de la aplicación a la Ley, donde disertaciones, planteamientos, discursos, de lo que ya está previsto, se transforma por el paso del tiempo en algo inocuo”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que el contenido esencial del derecho fundamental de petición consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pero de ninguna manera éste implica la aceptación de lo solicitado. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al considerar que el derecho de petición en su contenido comprende los siguientes elementos: i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas (núcleo esencial); ii) una respuesta que debe ser pronta y oportuna, es decir otorgada dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico, así como clara, precisa y de fondo o sustancial, que supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados y iii) oportuna comunicación de lo decidido al peticionario, independientemente de que la respuesta sea positiva o negativa, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido.

Aquella Colegiatura aclaró este último punto, desde la sentencia T-242 de 1993 al considerar reiteradamente que: “( ) no se debe confundir el derecho de petición -cuyo núcleo esencial radica en la posibilidad de acudir ante la autoridad y en obtener pronta resolución- con e l contenido de lo que se pide, es decir con la materia de la petición. La falta de respuesta o la resolución tardía son formas de violación de aquel y son susceptibles de la actuación protectora del juez mediante el uso de la acción de tutela, pues en tales casos se conculca un derecho constitucional fundamental.

En cambio, lo que se debate ante la jurisdicción cuando se acusa el acto, expreso o presunto, proferido por la administración, alude al fondo de lo pedido, de manera independiente del derecho de petición como tal. Allí se discute la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la administración, es decir que no está en juego el derecho fundamental de que se trata sino otros derechos, para cuya defensa existen las vías judiciales contempladas en el Código Contencioso Administrativo y, por tanto, respecto de ella no cabe la acción de tutela salvo la hipótesis del perjuicio irremediable (artículo 86 C.N.)” –Resaltado fuera de texto- En este orden de ideas, fácil resulta advertir que el derecho fundamental de petición de los accionantes fue realmente superado, toda vez que la Comisión Nacional del Servicio Civil respondió de fondo, clara y de forma congruente, la solicitud por ellos formulada, cosa diferente es que aún no ha accedido a lo pretendido, es decir, a autorizar su nombramiento en cargos para los cuales no concursaron los peticionarios. 2.

De otra parte es del caso aclarar, como acertadamente lo advirtió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que si bien la autoridad accionada está facultada para autorizar nombramientos de la lista de elegibles en cargos para los cuales los participantes no aplicaron, este excepcional procedimiento para la provisión de cargos en periodo de prueba, no les genera derecho alguno, pues la eventual nominación por este medio sólo es posible: i) a solicitud de la entidad pública interesada, -no de los integrantes del registro, quienes concursaron por una sola opción sin lograr acceder a ella-, ii) mediante estudio de equivalencias y requisitos mínimos, y iii) previa aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, -de conformidad con señalado por la misma entidad mediante Acuerdo número 25 de 2008-, la cual está en el deber de garantizar el acceso a los cargos públicos a todos los aspirantes en igualdad de condiciones.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE COMISIÓN DE SERVICIO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencias T-1089 de 2001 y T-1160A de 2001 � Ver entre otras las sentencias T-220 de 1994: T-515 de 1995; T-309 de 2000; C-504 de 2004; T-892, T-952 y T-957 de 2004. � Ver sentencias T-944 de 1999 y T-447 de 2003.

En la sentencia T-377 de 2000, retomada recientemente por las sentencias T-855 de 2004, y T-734 de 2004, T-915 de 2004, entre otras, se delinearon algunos supuestos fácticos mínimos del derecho de petición, que han sido precisados en la jurisprudencia de esta Corporación, mediante sus diferentes Salas de Revisión. � Es abundante la jurisprudencia existente sobre el núcleo esencial del derecho de petición. Se pueden consultar, entre las más recientes las siguientes: T-091, T-099, T-143, T-144, T-144 y T-1099 de 2004. 1 13