CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL3650-2013 Radicación N° 50509 Acta No. 35 Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderada judicial por MICHAEL JAIVER MOLINA MOSQUERA, contra el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva el 22 de agosto de 2013, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-.

I.

ANTECEDENTES El accionante presenta el amparo por la violación de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos. Sustentó su petición en los hechos que a continuación se resumen: Que para el 21 de febrero de 2012, se encontraba trabajando en la empresa Charles Publicidad en el cargo de instalador publicitario, devengando como salario la suma de $1.200.000; que la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la convocatoria No. 132 de 2012, para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-; entre cuyos requisitos exigidos figuraba el de la edad del aspirante, la cual “se tienen en cuenta al (sic) partir de la inscripción en el proceso de selección”.

Que se inscribió en dicha convocatoria, pues contaba con 24 años de edad y “calculando que la misma solo duraría 6 meses”, procedió a cancelar el valor correspondiente; que aprobó cada una de las pruebas que presentó en el proceso de selección, en el que fue admitido, como se desprende del acto administrativo No. 72 del 24 de febrero de 2013; que cumplió con el curso de complementación y práctica que adelantó en el establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de Pereira y en el cual obtuvo un puntaje de 8.58, es decir, sobresaliente.

Que mediante Resolución No. 929 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió excluirlo de la referida convocatoria con el argumento de que había cumplido 25 años de edad, sin que el proceso de selección hubiera culminado; que contra dicha decisión presentó recurso de reposición, que fue resuelto adversamente por Resolución No. 1096 de la presente anualidad.

Que el 20 de junio del 2013, sus compañeros se posesionaron, sin que se le hubiese nombrado, encontrándose desde entonces sin trabajo, endeudado y atravesando una difícil situación familiar. Que las entidades accionadas vulneraron sus garantías fundamentales, pues es “injusto que habiendo cumplido todos los requisitos exigidos (…), logrando superar las pruebas del curso, desarrollando a cabalidad el mismo así como sus prácticas (…)”, haya sido excluido de la posesión y nombramiento al cargo de dragoneante, “por la misma inoperancia de estas instituciones ya que ellas son las únicas culpables de los atrasos (…) y del no tener un cronograma de actividades para tal fin”.

Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y que se ordene a los accionados “procedan a su nombramiento y posesión en el cargo de dragoneante (…)”, debido a que cumplió con todos los requisitos exigidos y porque no es responsabilidad del aspirante el prever el crongrama de actividades dentro del concurso e igualmente ordenar que las dos instituciones acusadas para próximas convocatorias establezcan “desde el momento de la inscripción, un cronograma de actividades dentro de lo cursos hasta el nombramiento de los mismos…”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 6 de agosto de 2013, el Tribunal Superior de Neiva avocó su conocimiento, ordenó notificar a las entidades accionadas, para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado, el asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pidió negar por improcedente el amparo instaurado, toda vez que la decisión acusada se fundó en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control de legalidad corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tornándose a su juicio, improcedente el ejercitado mecanismo constitucional.

Asimismo resaltó que de conformidad con lo señalado por la Ley 909 de 2004, mediante la cual se reguló el empleo público y la carrera administrativa y cuyas reglas obligan tanto a la administración como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes, precisando en el caso particular y concreto que el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, a través del cual se establecieron las etapas y calidades y demás presupuestos para el desarrollo del proceso de convocatoria, estableció en su numeral segundo que la edad del aspirante es “de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco de edad al momento de la firmeza de la lista de elegibles.

Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la convocatoria pueda presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase de concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será exclusivo de la convocatoria por no cumplir el requisito (sic) de edad máxima para el hipotético nombramiento…”, igualmente indicó que el Acuerdo 168 de 2012, se dispuso conforme los presupuestos contenidos en el Decreto 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, disposición que frente al particular señala: “…artículo 119.

Requisitos. Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria nacional, se requiere acreditar los siguientes requisitos: 2. Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco años de edad, al momento de su nombramiento…”; además como el accionante nació el 30 de abril de 1988, dicha situación permitió determinar que el actor no cumplía con el requisito de edad establecido para ser nombrado en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec, ya que actualmente supera la edad requerida, hecho que de suyo lo imposibilita para continuar con las demás etapas del proceso de selección. III.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 22 de agosto de 2013, el Tribunal Superior de Neiva, negó el amparo al considerar que “las reglas del concurso para proveer el cargo de dragoneante al que se inscribió el ciudadano Michael Jaiver Molina Mosquera, fueron estipuladas en la Convocatoria 132 de 2012, en la cual se exigió, entre otros, el requisito de “tener más de dieciocho al momento de la inscripción y menos de veinticinco al momento de la firmeza de la lista de elegibles”, siendo este consecuente con lo reglamentado por el Decreto 407 de 1994 (Art. 119) razón suficiente para aseverar que efectivamente las partes del concurso debían ajustarse a los parámetros fijados en la convocatoria”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El peticionario reiteró los planteamientos expuestos en su demanda inicial, y señaló que “el despacho no tuvo en cuenta fundamentos fácticos tales como al momento de la inscripción a la convocatoria 132 de 2012, tenía 23 años cumplidos y que realizó un análisis de las fechas prudentes y acordes a la realidad que le permitieron estar seguros que para el hipotético nombramiento estaba por debajo de los 25 años, (…)”, agregó que no era su responsabilidad como aspirante el “prever el cronograma de actividades dentro del curso, (…)”, por lo que la CNSC y el Inpec, “no pueden dejar en manos de los aspirantes el adivinar si estas dos instituciones tienen problemas para el desarrollo del mismo curso”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El mecanismo judicial consagrado en el artículo 86 de la Carta Política se caracteriza por la subsidiariedad, que consiste en que no puede acudirse a él cuando el interesado tenga a su alcance otro medio judicial para la defensa del derecho conculcado, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para el caso en comento, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que se reclaman, son asuntos que no son competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que son de otras autoridades. Lo anterior máxime cuando, en principio, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenar a las entidades acusadas, que procedieran a nombrarlo y posesionarlo en el cargo para el cual había concursado.

De otra parte, según lo dispuesto en la convocatoria No. 132 de 2012 y en el Acuerdo No. 168 del 21 de febrero del mismo año, ningún aspirante al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – podía tomar posesión del cargo si no acreditaba los requisitos previstos en dicha convocatoria, entre los cuales estaba el de “tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco al momento de la firmeza de la lista de elegibles”, por lo que la decisión adoptada por la entidad nominadora de no haber nombrado al señor Molina Mosquera, no se encuentra arbitraria, pues al momento de emitir el acto administrativo de nombramiento de quienes conformaban el registro de elegibles, incluido el actor, éste ya había cumplido 25 años edad.

Así las cosas, admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron al proceso de selección, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, aun para el nombramiento y posesión, razón por la cual no es admisible indicar que se le discriminó o se le vulneró el derecho al trabajo y demás garantías invocadas porque el proceso de selección era tan sólo una expectativa para todos los concursantes.

Se destaca, entonces, la improcedencia de la presente acción en virtud de su carácter residual, habida cuenta de la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual no resulta viable la interposición del amparo constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento.

Finalmente, en lo relacionado a la afectación de los derechos a la igualdad, al trabajo, el acceso a cargos públicos, cabe resaltar que en el primero no se encuentra en el expediente otro suceso de referencia del que se pueda inferir, mediante cotejo, la discriminación que dice aquejarlo frente a otros casos que están en idéntica situación, y respecto a los otros, no se encontró demostrada en forma alguna esa hipotética afectación, la cual se necesitaba demostrarla y no simplemente alegarla.

Por las razones precedentes, las cuales son suficientes, se impone confirmar la sentencia impugnada en los términos señalados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2