CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ Tutela. 50495 Primera Instancia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado acta número 320 Bogotá, D.C, cinco de octubre de dos mil diez Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA fue condenado mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, a la pena principal de 7 años de prisión como autor responsable de “ peculado por apropiación”; conducta perpetrada en febrero de 2005. Apelada la anterior decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga disminuyó el quantum de la pena a 6 años y 10 meses de prisión. 2. la queja del demandante se centró en que el proceso por el cual fue condenado no debió adelantarse con el procedimiento de la Ley 600 de 2000, sino con el establecido en la Ley 906 de 2004, toda vez que todo el acaecer fáctico delictivo en lo que correspondió al accionante en calidad de Subgerente Administrativo y Financiero de la empresa TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA E.S.P., ocurrió en Bogotá D.C., situación que le impidió acceder a todos los beneficios que ofrece este último estatuto.

Agregó que si bien estuvo asistido de defensor, hubo fallas en la defensa técnica, pues fue nula su intervención a fin de que el proceso se adelantara con la Ley 906 de 2004. 3. Por lo anterior solicitó al juez de tutela decretar la nulidad del proceso por el cual fue condenado, o subsidiariamente ordenar al Juzgado accionado disminuir la pena a la misma impuesta a la coprocesada YAMIL BECHARA HOUGHTON -condenada por peculado culposo-.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico. 3.

No obstante esa regla general, que no es absoluta, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política, producto de actuaciones que constituyan causales de procedibilidad de la acción de tutela, que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz y siempre que en estos eventos el amparo sea necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual la medida que se adopte tendrá una vigencia eminentemente temporal. 4.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar actos jurisdiccionales, surge imperioso precisar la evolución jurisprudencial en torno a las causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que el afectado identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos, lo cual implica una carga demostrativa para el actor, respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta, de tal manera que resulte evidente la vulneración. Análisis del caso concreto 1.

La demanda se dirigió a cuestionar las sentencias por las cuales el accionante fue condenado como autor responsable de peculado por apropiación. 2. El hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela otros que no tengan ese carácter, pues es preciso recordar que la acción de tutela no es un mecanismo que tenga como objetivo revivir términos, ni subsanar errores de los sujetos procesales o de las personas; menos, para sustituir a la jurisdicción ordinaria y convertirse en una tercera instancia, de ahí que si el actor, tiene -o tuvo- a su alcance otros medios de defensa judicial, debe -o debió- acudir a ellos.

Como estos aspectos no fueron abordados por el demandante, quien, además de faltar al principio de la inmediatez, sólo se conformó con plantear afirmaciones pretendiendo la anulación del proceso en remplazo tanto del incidente de nulidad al interior de su trámite, como del recurso de casación -que contra la sentencia de segundo grado cabía-, sus pretensiones son improcedentes.

En este sentido, la jurisprudencia ha manifestado que no se admite la tutela contra providencias si procedía la interposición de recursos ordinarios o extraordinarios y estos, injustificadamente, dejaron de agotarse: “Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” Sentencia T-212 de 2006. -Subrayas y negrillas fuera del original- Ahora bien, la regla jurisprudencial incluida en la sentencia C-590 ya había sido objeto de aplicación y desarrollo en la sentencia SU-1299 de 2001 en donde se reconoció que la casación constituye un mecanismo judicial específico e idóneo para examinar la posible transgresión de los derechos fundamentales.

Así pues, conforme con lo expuesto, es decir, a partir del carácter subsidiario de la tutela, es necesario concluir que para que tenga cabida esta acción contra una providencia judicial es imperativo que el interesado haya acudido y agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa de sus derechos de manera diligente y adecuada a lo largo del proceso y sus instancias.

Lo anterior, por supuesto, no obsta para que ante la existencia de un perjuicio irremediable, el amparo proceda como mecanismo transitorio. De cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones de la demanda, excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas y oportunas para tramitar las peticiones del afectado. 3.

De otra parte, respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por fallas en la defensa, la Corte Constitucional señaló que “ no basta con demostrar que existieron”. Agregó. “ esta cuestión servirá para alegar vulneración de los derechos de quien es sujeto de la acción judicial y ejercer los recursos ordinarios o extraordinarios del caso, pero no habilita, por sí misma, la procedencia de la acción de tutela ”.

Para que pueda solicitarse el amparo constitucional, por este motivo, es necesario demostrar oportunamente los siguientes cuatro elementos: 1. Que efectivamente existieron fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada, 2.

Que las mencionadas deficiencias no le son imputables al procesado, 3. Que la falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y evidente sobre la decisión judicial de manera tal que pueda afirmarse que esta incurre en una causal de procedibilidad, 4. Q ue, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. Pues bien, a la luz de las anteriores exigencias el cuestionamiento de la demanda consistente en que hubo fallas en la defensa técnica, es en exceso insuficiente, por cuanto además de que el accionante no demostró la necesaria incidencia que estas tendrían en la sentencia, no es evidente que el silencio del abogado -relacionado con el procedimiento por el cual “ debió ” adelantarse el proceso-, constituya un defecto y no una estrategia defensiva, pues fácil resulta advertir que por el trámite de la Ley 600 de 2000, además de resultar más beneficiosa la pena en relación con los asuntos tramitados por la Ley 906 de 2004, -a los cuales les fue aplicado el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004-, permitía, en aspectos concretos, solicitar por favorabilidad la aplicación de la ley procesal posterior con efectos sustanciales.

Corolario de lo anterior la presente acción es improcedente y por lo mismo, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, no sin antes aclarar que no se advierte vulneraciones al derecho a la igualdad por la pena impuesta a JUAN GILBERTO HERNÁNDEZ MORA en relación con la impartida a YAMIL BECHARA HOUGHTON, pues las conductas perpetradas por cada uno no son equivalentes.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones de la demanda. Segundo. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE COMISIÓN DE SERVICIO. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ SECRETARIA � Sentencia C-595/05 � Corte Constitucional en Sentencia C – 543 de 1992. � Sentencia T-504/00. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T -654 de 1998 � Sentencia T -654 de 1998 PAGE 12