CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50490 JOSÉ FABIÁN OSORIO LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50490 JOSÉ FABIÁN OSORIO LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 331 Bogotá D. C., octubre trece (13) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ FABIÁN OSORIO LÓPEZ, contra la sentencia del 8 de septiembre de 2010 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca frente a la Fiscalía Sexta Seccional y el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: La Fiscalía Sexta Seccional de Armenia inició investigación penal en contra de JOSÉ FABIÁN OSORIO LÓPEZ por la presunta comisión del delito de concusión en su condición de funcionario de la Contraloría Departamental del Quindío, habiéndosele vinculado a través de indagatoria que tuvo lugar el 22 de mayo de 2001.

Mediante resolución del 14 de junio de 2001 se resolvió la situación jurídica del incriminado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, a la vez que se le prohibió la salida del país. Aparece igualmente, que durante la fase instructiva el sindicado designó un defensor de confianza para que lo representara en las diligencias, quien actuó hasta cuando se emitió el cierre de la investigación, habiéndose visto en la necesidad el funcionario cognoscente de nombrar un abogado de oficio ante la imposibilidad de ubicar al apoderado de OSORIO LÓPEZ en su domicilio profesional.

Clausurada la fase del instructivo, se profirió resolución de acusación el 15 de agosto de 2001 en contra de JOSÉ FABIÁN OSORIO LÓPEZ por el delito de concusión. La etapa del juicio estuvo a cargo del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, autoridad que el día 15 de octubre de 2003 profirió sentencia condenatoria en contra de OSORIO LÓPEZ a quien le impuso pena de prisión de 4 años, al hallarlo responsable del delito materia de acusación. Decisión que cobró firmeza sin la interposición de recursos en su contra.

Finalmente, las diligencias se remitieron a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia para lo de su competencia. Agotado lo anterior, el prenombrado ciudadano acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de su derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado al interior del proceso penal reseñado.

Como sustento de su pretensión señala el actor, durante todo el desarrollo del proceso no tuvo acceso al expediente porque debió salir del país el 29 de julio de 2000 para proteger su vida y la de su familia en su condición de desplazado por la violencia, motivo por el cual no tuvo información del desarrollo de las diligencias e ignoró la actividad del profesional que contrató para su defensa, así como de los abogados de oficio designados, de ahí que cuando regresó al país se encontró con la sorpresa de tener una sentencia y orden de captura en su contra.

En razón a lo anterior alega la existencia de tres defectos: i) procedimental por desconocimiento de la defensa técnica durante la etapa de instrucción, al no haber sido notificado de las decisiones adoptadas a lo largo del proceso y la inactividad que mostró su defensor; ii) procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica durante la etapa del juicio, porque a pesar de resultar evidente la carencia de defensa técnica, el funcionario de conocimiento no decretó la nulidad en orden a subsanar tal irregularidad y, iii) procedimental por inadecuada y equivocada aplicación del principio de favorabilidad, al haberse proferido sentencia por la conducta tipificada en el artículo 140 del Decreto 100 de 1980 aduciendo favorabilidad, cuando en realidad por cuenta de ello no puede ser beneficiario de subrogados penales.

Adicionalmente afirma, la presente acción es promovida dentro de un término razonable si se tiene en cuenta el momento a partir del cual conoció la vulneración de sus derechos. Por ello, solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 22 de agosto de 2001. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Armenia negó el amparo reclamado, advirtiendo para ello que en el presente caso de la fecha de la sentencia reprobada a la interposición de la acción de tutela han transcurrido algo más de 7 años, siendo evidente que la alegada protección al derecho fundamental invocado no es factible por esta vía, si se tiene en cuenta que no converge el principio de inmediatez, y aunque los argumentos esgrimidos por el actor sobre el desconocimiento de las supuestas violaciones dentro del trámite del proceso se contraen a su salida del país por ser desplazado por la violencia, no puede olvidarse que el peticionario fue vinculado mediante diligencia de indagatoria siendo conocedor entonces de las diligencias en las que estaba implicado, no obstante lo cual optó por ser ajeno al mismo.

Asimismo precisa, en éste evento no se vislumbra un perjuicio irremediable, ni existe urgencia del actor en orden a contrarrestarlo, pues se reitera, la sentencia data de algo más de 7 años, decisión contra la cual no se interpuso recurso alguno, bien sea por la inactividad de los defensores, ora porque no contaban con los argumentos para atacar dicha decisión por falta de conocimiento de cómo ocurrieron los hechos, siendo además claro que todas y cada una de las actuaciones fueron notificadas tanto al señor OSORIO LÓPEZ como a sus defensores, luego, no se puede endilgar responsabilidad a las accionadas cuando quienes tenían el deber de recurrir, oponerse, presentar, solicitar y allegar pruebas en pro del actor eran sus apoderados y no lo hicieron.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia adoptada por el Tribunal A quo insistiendo en la procedencia del amparo para cuyo efecto señala, si bien el requisito de inmediatez debe ser observado, no puede así dejarse de lado que dicho presupuesto debe analizarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso en concreto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, de la cual es su superior funcional.

Atendiendo lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales del actor está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida por el juzgado accionado, tras afirmar que careció de una adecuada defensa técnica. Es así como, frente al derecho fundamental invocado por el accionante, de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 8, 127, 128, 131 y 337, entre otros, de la Ley 600 de 2000, se trata de un derecho que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Bajo dicho contexto y en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por los profesionales de las leyes que lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éstos.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que las etapas procesales se desarrollaron de conformidad con lo establecido en la normatividad de rigor, siendo que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un abogado, bien en virtud del mandato conferido, ora con ocasión de la designación oficiosa, quien actuó conforme las circunstancias procesales se lo permitió. En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió haber agotado al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

De otra parte, se advierte que no se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de instancia en el presente caso se profirió el 15 de octubre de 2003 y solo después de siete años el sentenciado promueve la acción constitucional invocando el amparo para su derecho fundamental al debido proceso, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.-.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 2