CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50436 JOSÉ PABÓN CASCAVITA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50436 JOSÉ PABÓN CASCAVITA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 331 Bogotá, D.C., octubre trece (13) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, en contra de la decisión adoptada el 9 de septiembre de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud, integridad física y vida en condiciones de dignidad del ciudadano JOSÉ PABÓN CASCAVITA, vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informan las diligencias que el señor JOSÉ PABÓN CASCAVITA se encuentra afiliado al sistema de sanidad de la Policía Nacional, en calidad de pensionado. Asimismo aparece que, como consecuencia de la hipoacusia neurosensorial que padece el prenombrado su médico le ordenó ya hace varios meses la utilización de audífonos, sin que a la fecha de la interposición de la demanda se haya procedido al suministro y adaptación de dichos elementos.

De otra parte se refiere, no ha sido posible para el actor acceder a los controles de los especialistas con la regularidad que su situación lo amerita, habida cuenta que el sistema de asignación de citas implementado por Sanidad de la Policía Nacional no se lo ha permitido. En tales condiciones, JOSÉ PABÓN CASCAVITA acude ante el juez constitucional con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, integridad personal -entre otros- que considera actualmente desconocidos a partir de la actuación reseñada, por lo que solicita se ordene a la accionada el tratamiento e implante de audífonos y se asignen las citas requeridas.

LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la entidad accionada. Al ofrecer respuesta el Director de Sanidad de la Policía Nacional se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo para el efecto que esa entidad se encuentra presta a brindar citas y la atención médica que requiere el demandante, advirtiendo así que el suministro de audífonos debe estar precedido de una orden expedida por el profesional tratante, en la que además se deberá establecer cuál equipo requiere el paciente de acuerdo a la patología diagnosticada.

Agrega, también se impone la realización de exámenes solicitados por audiología y según los resultados de los mismos se determinará en la junta de otología cuál de las tecnologías en audición es la que requiere el paciente, la cual se suministrará siempre que se cuente con el aval del comité técnico científico. Solicita entonces, se deniegue el amparo.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de septiembre de 2010 concediendo el amparo reclamado, advirtiendo para ello que en el presente asunto se reúnen los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para sostener que la entidad demandada ha sometido al actor a una dilación injustificada en la atención que requiere para el tratamiento de la patología diagnosticada, sin que al respecto hubiese demostrado que el sistema implementado para la consecución de citas, no constituye un obstáculo para que sus afiliados accedan a la atención médica, por el contrario guardó silencio y no desvirtuó las afirmaciones que sobre dicho mecanismo se hacen en el libelo.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la accionada que dentro de un término perentorio, proceda, si aún no lo hecho, a disponer lo necesario para que al actor le sean practicados los exámenes respectivos por el especialista, al igual que el suministro y adaptación de los audífonos que le llegaren a formular en tal valoración. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugna la sentencia de primera instancia retomando para el efecto los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, por lo que depreca la revocatoria del amparo concedido.

De manera subsidiaria solicita en el evento de confirmarse la decisión, se autorice el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano JOSÉ PABÓN CASCAVITA está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada el suministro de los audífonos formulados por el médico tratante y la asignación de las citas requeridas. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación que el señor JOSÉ PABÓN CASCAVITA se encuentra afiliado, en calidad de pensionado, al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución. Ahora bien, aparece que el señor JOSÉ PABÓN CASCAVITA afirmó en el escrito de tutela que de acuerdo a la enfermedad diagnosticada “hipoacusia neurosensorial” requiere la adaptación de audífonos según lo ordenado por el médico tratante, habiéndosele indicado que debe solicitar las citas a través del call center, sin embargo no ha sido posible acceder a dicho servicio, situación que no fue desvirtuada por la demandada, de modo que ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente brindarle al peticionario la protección necesaria a efectos de que no se le presente obstáculo alguno en la asignación de citas médicas que requiere para valoración por parte del especialista que habrá de determinar qué tipo de audífonos debe adaptársele.

Lo anterior, atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general. Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso.

De otro lado, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, subsidiariamente solicitada por la entidad impugnante, necesario se impone remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadoras del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a una u otra, independiente que una tenga más prerrogativas.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907/04: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” Asimismo, la Corte Constitucional ha venido señalando en reiterada jurisprudencia producida sobre el particular que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” En el presente caso, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional accionada irrespetó el derecho a la salud del accionante, al obstaculizar la asignación de citas que requiere con necesidad en orden a obtener la valoración del médico especialista, por lo que al juez de tutela le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que cese la amenaza de las garantías que con ocasión de tal omisión ha sufrido el actor, reconociendo que la entidad encargada de prestar los servicios de salud puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir.

Así entonces, se adicionará el fallo en el sentido de advertir que en los términos de la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- solamente hasta por el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, en la medida que la demandada no tramitó adecuadamente la solicitud del accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la intervención correspondiente.

Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida, con la adición ya referida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de indicar que en los términos de la Ley 1122 de 2007, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, solamente hasta el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. 2. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia objeto de alzada. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. 14