CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50421 HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50421 HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobada Acta No. 331 Bogotá. D.C., trece (13) de octubre de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO en contra del fallo proferido el 6 de septiembre de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, la Universidad Autónoma de Nariño y Salud Coomultrasan.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO se inscribió en la convocatoria pública No. 127 de 2009 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, habiendo aprobado las pruebas de análisis de antecedentes, por lo que se presentó a la prueba de exámenes médicos en el centro médico “Salud Coomultrasan” de la ciudad de Bucaramanga.

Es así que el resultado de los exámenes fue publicado el 16 de junio del año en curso, siendo calificado como no apto para continuar en el proceso de selección por presentar “varicocele en testículo izquierdo”. Ante tal circunstancia, el prenombrado remitió vía correo electrónico escrito interponiendo recurso de reposición, el que posteriormente radicó directamente en la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que sustentó con base en una nueva valoración médica realizada por urólogo de la Clínica Ardila Lule de Bucaramanga, donde se diagnostica la misma patología, pero se aclara que esta no constituye impedimento para desarrollar actividad intelectual o física, advirtiendo además que no se trata de una enfermedad infecciosa ni contagiosa.

Asimismo, aparece que la Comisión Nacional del Servicio Civil ofreció respuesta al recurso de reposición, solo que la dirigió a otro concursante, por lo que el interesado elevó nueva petición. En tales condiciones, HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales de petición, dignidad humana, igualdad, personalidad jurídica, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos que considera vulnerados con la actuación reseñada y solicita se le otorgue valor al resultado de los exámenes médicos posteriormente allegado de manera que se le permita continuar en el proceso de selección. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, señaló que el proceso de selección realizado en la convocatoria a la cual se inscribió el actor se subordinó a los parámetros establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 407 de 1994 (Régimen de los empleados del INPEC).

Advierte así, la convocatoria constituye ley para las partes debiendo tener en cuenta el accionante que las reglas de la misma se establecieron claramente los requisitos, las pruebas eliminatorias y clasificatorias, dentro de las cuales se encontraba el requisito de salud consignado en el Acuerdo 120 de 2009, de manera que no puede pretender ahora revivir pruebas de las que resultó eliminado.

En consecuencia, se opone a las pretensiones de la demanda. A su turno, el Líder de Reclamaciones Convocatoria 127 de la Universidad Autónoma se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto el accionante fue excluido del concurso en cumplimiento de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y demás normas que lo regulan, para cuyo efecto se tuvo en cuenta el diagnóstico médico emitido por la entidad certificada, a partir del cual se estableció que el aspirante presenta “varicocele testículo izquierdo”, afección médica establecida en el numeral 10º, literal J, artículo 14 de la Resolución 09260 de 2009.

De otra parte refiere, esa entidad cumplió con el deber de contestar a través de la web al aspirante su reclamación, cuya copia anexa. Por último, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil ofrece similar respuesta. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que la exclusión del actor del proceso de selección adelantado por las accionadas, obedeció a que presenta una patología que se encuentra excluida dentro de las señaladas en la Resolución No. 09260 de 2009, lo cual permite advertir que la decisión adoptada es objetiva, razonable y previamente establecida como causa de exclusión del concurso, aunado que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer efectivos sus intereses, sin que además exista evidencia alguna que permita establecer que el actor se encuentre en idénticas condiciones físicas respecto de alguna persona a quien se haya admitido al concurso como para predicar el reconocimiento del derecho a la igualdad.

Finalmente, tampoco encontró procedente la protección deprecada para el derecho de petición, porque de lo documentado en el presente trámite se logró establecer que la Universidad Autónoma de Nariño remitió vía correo electrónico la respuesta a la reclamación elevada por el actor, la cual también fue publicada en la página web, medio de comunicación establecido para tal efecto.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de San Gil insistiendo en la procedencia del amparo, retomando para el efecto los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, la Universidad Autónoma de Nariño y Salud Coomultrasan.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales de petición, dignidad humana, igualdad, personalidad jurídica, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la convocatoria pública No. 127 de 2009 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar el contenido del Acuerdo 120 de 2009 -que reglamenta el proceso de selección- para destacar que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil fijar la reglamentación del concurso de méritos del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, en virtud de lo cual expidió la Resolución No. 09260 de 2009, cuyo artículo 14, literal o, numeral 8º, establece como causal generales de no aptitud para los aspirantes que pretendan ingresar al INPEC, la “disfunción testicular”.

Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que HEBERTH JULIÁN QUINTERO APARICIO se encontraba incurso en una de las causales previstas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuando a las condiciones de salud que se exigen para el cargo, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, es decir, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

De ahí que, el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil el resultado del examen médico que trajo consigo exclusión del actor, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 2