CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.50401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3621-2013 Radicación No. 50401 Acta No. 34 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso Yefry Daniel Campaz Klinger contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El señor Yefry Daniel Campaz Klinger instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, trabajo, mínimo vial, debido proceso, igualdad, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional. Pretende, específicamente, que el juez constitucional “declare la suspensión parcial del acto administrativo de retiro laboral No. OAP No. 2315 del 26 de diciembre de 2012” por medio del cual se le dio de baja y, que, al paso, ordene su reincorporación al cargo que ocupaba a la fecha de su retiro, esto es, al de Soldado Profesional, con el consiguiente pago de salarios y prestaciones sociales.

En sustento de su petición de amparo expuso que prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Caballería No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, en condición de soldado regular; que el 31 de agosto de 2009 lo trasladaron a la Escuela de Soldados Profesionales, en la que estuvo cuatro (4) meses; que tras graduarse de allí, el 10 de diciembre de 2010, “ pasó al Batallón de Combate Terrestre No. 1 Muiscas” del Área de Guayabal, Caquetá; que “el 10 de febrero de 2010, un sargento le dio la orden de ir a traer agua para el almuerzo y al regresar con la caneca de agua, tuvo una caída, donde sufrió un golpe muy fuerte en la cadera”; que “con los días el dolor se hacía más fuerte hasta ya no poder caminar por sí mismo”; que “después de doce días de verlo tan mal, lo sacaron del Área de Guayabal – Caquetá y lo trasladaron hacia el Batallón Tenerife y allí le hicieron unas terapias”; que “ el 20 de octubre de 2010 le practicaron la Junta Médico Laboral No. 40106, donde le calificaron una disminución de la capacidad laboral del trece por ciento (13%), donde no era apto para el servicio militar”; que el 26 de diciembre lo dieron de baja, por disminución psicofísica; que su compañera permanente, su hijo y sus padres dependen económicamente de él; que quedó desempleado “con el agravante de ser el único sustento de su familia”; que al ser bachiller, puede seguir desempañando funciones al servicio del Ejército Nacional y asegurar así, el disfrute de los derechos fundamentales cuya protección invoca.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela. Vinculó a la Jefatura de Desarrollo Humano, a la Dirección General de Sanidad Militar y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional allegó escrito señalando que, el accionante, “fue retirado del servicio mediante Orden Administrativa de Personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012 (…) por la causal de DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA”; que “la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le efectuó al soldado profesional Yefry Daniel Campaz Klinger, el Acta de Junta Médico Laboral”, mediante la cual se le dictaminó “ INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, NO APTO PARA ACTIVIDAD” y, adicionalmente, una pérdida de capacidad laboral del 13%; que una vez notificado el contenido de la misma, el accionante se abstuvo de impugnar, “quedando en firme la junta médico laboral”; que se le reconoció la suma de $4’263.9000 por concepto de “ INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL”; que en lo que atañe con la solicitud de reubicación laboral que hace en sede de tutela, se consideró en su momento que no resultaba viable en consideración a que la Junta Médico Laboral lo había declarado no apto y, por ello, no había lugar a reubicación laboral.

Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indicó que, “con el tiempo de servicio y la causal de retiro del citado señor, legalmente no se constituye causal para considerar un reconocimiento de asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 4434 de 2004”. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió fallo el 21 de agosto de 2013.

Consideró que la acción de tutela no era la vía adecuada para rebatir las decisiones adoptadas por las autoridades médicas laborales ni para perseguir la satisfacción de las pretensiones planteadas por el accionante, quien tenía a su alcance, el ejercicio de las acciones legales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que negó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad y debido proceso invocados; negó también la procedencia de la tutela, como mecanismo transitorio, al no advertir la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable, pero concedió el amparo del “derecho fundamental a la salud” del accionante y, en consecuencia, ordenó “a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, si aún no lo ha realizado, que en el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a vincular a YEFRI DANIEL CAMPAZ KLINGER en su sistema de salud para continuar los tratamientos médicos que fueren necesarios para la rehabilitación de las lesiones que sufrió por causa y razón de la prestación del servicio militar, hasta tanto no reciba certificación respecto de la inclusión del accionante en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el régimen contributivo o subsidiado”.

Por último, previno al accionante “para que inicie los trámites de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para cualquiera de su regímenes”. Lo anterior tras considerar que “el accionante al ingresar a las Fuerzas Militares contaba con una excelente condición física” pero que, “a su desacuartelamiento tiene unas lesiones ocasionadas por la actividad encomendada por la Institución” que deben ser atendidas, en razón a que, a raíz de su desvinculación, quedó desprovisto de los servicios de salud.

El accionante impugnó “en lo desfavorable del fallo de tutela”, mediante escrito visible a folios 263 y siguientes. Señaló que el acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio activo, con fundamento en lo preceptuado por el Acta de Junta Médico Laboral, no es legal ni legítimo, pues desconoció el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000; añadió que “ transcurrido el término de 3 meses el actor recuperó su aptitud psicofísica”, quedando “apto para el servicio militar”.

CONSIDERACIONES El actor, único impugnante, pretende que el juez de tutela imparta orden para que el Ejército Nacional lo reintegre al cargo de soldado profesional que desempeñaba, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad no sólo del Acta de Junta Médico Laboral que determinó su incapacidad permanente parcial, sino de la Orden Administrativa de Personal No.2315 del 26 de diciembre de 2012, en virtud de la cual se dispuso su retiro del servicio activo.

En la decisión impugnada, el Tribunal consideró en este punto, que la acción de tutela resultaba improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos que se consideraban conculcados. Una vez analizada la decisión impugnada, junto con las pruebas obrantes en el expediente, advierte la Sala que el fallo del Tribunal debe confirmarse, por cuanto: i) la acción de tutela no resulta procedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores militares, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable, generado como consecuencia de la acción u omisión de la entidad accionada y, iii) se desconoció el presupuesto de inmediatez, entre la presunta generación de perjuicios al actor y su reclamo por vía de tutela.

En primer lugar, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulta el mecanismo natural, eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor y, por ende, el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad de los actos administrativos que cuestiona, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de disposiciones legales, la validez de los procedimientos administrativos adelantados y el alcance del concepto de idoneidad profesional que el actor considera desconocido.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, ni mucho menos para lograr el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ciertamente la Orden Administrativa de Personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor, lo fue se fundó en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual “el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”; en concordancia con el Acta de Junta Médico Laboral 40106 del 20 de octubre de 2010, en la que la autoridad que es la competente para ello, determinó que el actor era “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”.

Así las cosas, la desvinculación del actor se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas, se insiste, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable.

Frente a este punto, debe resaltarse que la procedencia de la acción no está ligada únicamente a la condición del accionante como no apto para la actividad militar, sino a la demostración de una condición especial e insuperable, que conlleve a la configuración de un perjuicio irremediable, en los términos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones que en este caso no se presentan.

En definitiva, no encuentra la Sala que los derechos del actor, susceptibles de protección ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se afecten en una forma grave e irremediable, sin la intervención perentoria del juez de tutela. Por último, la inminencia del perjuicio irremediable pierde todo sustento, si se tiene en cuenta que transcurrieron más de nueve (9) meses entre la decisión por medio de la cual se le retiró del servicio y la presentación de la acción de tutela, por lo que se desconoce el presupuesto de inmediatez.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2