CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 50.399 RIGOBERTO LLANO MATIZ Tutela 1ª Instancia 50.399 RIGOBERTO LLANO MATIZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 317 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por RIGOBERTO LLANO MATIZ, contra la Fiscalía 41 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. A la acción fueron vinculados de oficio, GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ –Juez 23 Civil Municipal de Bogotá- en calidad de denunciado y el Ministerio Público.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. Aduce el accionante que con ocasión de varias actuaciones irregulares desplegadas por GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ –Juez 23 Civil Municipal de Bogotá- en razón de una comisión librada por el Juzgado 20 Civil del Circuito de esta ciudad respecto a la entrega de un bien inmueble, la cual no se ha cumplido pese a que han transcurrido más de 3 años desde que se emitió la orden correspondiente, el 19 de diciembre de 2008 formuló denuncia penal contra el mencionado funcionario por el delito de prevaricato.

El asunto fue asignado a la Fiscalía 41 Delegada ante el Tribunal Superior del mismo distrito judicial. Pese a las múltiples ampliaciones de denuncia presentadas ante ese despacho el Fiscal guardó silencio y sólo mediante providencia del 15 de julio de 2010 resolvió archivar las diligencias con fundamento en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.

Inconforme con la decisión, mediante memorial del 21 de julio siguiente, el tutelante solicitó al funcionario accionado “ remitir la decisión al Juez de garantías ”, para que surtiera el “ respectivo Control de Legalidad ”. No obstante, el 6 de septiembre del mismo año recibió telegrama en el que se le informó el archivo definitivo de la actuación. Afirma el accionante que siendo el delito de prevaricato de mera conducta no es viable el archivo por cuanto “ no es verificable por un resultado material o tangible ”.

Ahora, si la conducta es atípica considera que el fiscal debería solicitar la preclusión. Insiste que existe prueba “ fehaciente ” que acredita la mora judicial en que incurrió el denunciado, tanto en el cumplimiento de la comisión, de la orden de tutela fallada por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, de la decisión proferida por el Tribunal Superior de la misma ciudad respecto a una solicitud de nulidad y del fallo de vigilancia administrativa, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, elementos materiales probatorios que se adecuan al delito de prevaricato denunciado.

Agrega que “ la materialidad ” de la infracción también está demostrada porque el denunciado tiene antecedentes ya que fue condenado por el Tribunal Superior del Tolima –aunque absuelto por la Corte Suprema de Justicia “ por requisitos de forma, más no de fondo ”- además que también favoreció a sus amigos y compañeros de estudio –HUMBERTO GÓMEZ GALLO, GERMÁN ISAZA QUINTERO, CAROLINA GÓMEZ GALLO-.

Solicitó la protección del derecho al debido proceso para que en ese orden, “ el accionado proceda a dar trámite de control de legalidad a la decisión de archivo de las diligencias ante el juez de conocimiento ” 2. Respuesta de la parte accionada. 2.1. Germán Grisales Bohórquez. El ciudadano informó que en su calidad de Juez 23 Civil Municipal de Bogotá no ha incurrido en la acción penal denunciada por el actor porque conforme lo estableció la Sala Civil del Tribunal Superior de esta ciudad su pronunciamiento no se puede equiparar al que resuelve la oposición ya que “ para llegar a tal decisión es necesario previamente agotar lo previsto en el Art. 338 del C.P.C. Parágrafo 3 Núm. 1 y 2, y remite (sic) las diligencias al comitente en forma inmediata para que continúe con el trámite correspondiente ”.

Por lo tanto, considera que es el Juez 20 Penal del Circuito de Bogotá quien ha incurrido en mora. Recordó que el tutelante promovió conflicto de competencia, vigilancia judicial administrativa, incidente de desacato, acción de tutela y dos recusaciones con resultados desfavorables a sus pretensiones. Descarta que haya estudiado con HUMBERTO GÓMEZ GALLO, GERMÁN ISAZA QUINTERO y CAROLINA GÓMEZ GALLO y precisa que fue exonerado por la Corte Suprema de Justicia en sede de segunda instancia y no en casación como para que se hable de requisitos de forma.

Concluye que la providencia impugnada a través de tutela “ es acorde a la realidad ” y destaca que el accionante no es parte dentro del proceso de restitución tramitado por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá. Por último, afirmó que sólo admitió una oposición dentro la diligencia de entrega pero “ las múltiples acciones ejecutadas tanto por el abogado como el accionante no han dejado que el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá se pronuncie de fondo frente a la oposición si no que lo ha hecho incurrir además en errores cuando decreta nulidades desconociendo lo manifestado por el Honorable Magistrado Doctor CARLOS JULIO MOYA COLMENARES ” en providencia del 19 de noviembre de 2007. 2.2.

Fiscalía 41 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El Fiscal explicó que el 19 de diciembre de 2008 el actor formuló denuncia contra GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ porque según se narra en la noticia criminal, al Juez 23 Civil Municipal de Bogotá le correspondió hacer la entrega del bien inmueble situado en la carrera 66ª No. 12ª-40 de la misma ciudad, y no habría cumplido esta diligencia “ dentro de un termino (sic) razonable, adoptando decisiones en contra del derecho que las gobierna, negándose a reconocerle personería a su apoderado, realizando audiencias a sus espaldas, todo ello con el animo (sic) de favorecer a sus amigos y paisano, quienes hicieron oposición a la entrega en calidad de poseedores ”.

Informó que el actor amplió en varias ocasiones la denuncia así como aportó las decisiones adoptadas por el juez comisionado y su superior y las vigilancias judiciales solicitadas por aquél, por lo que una vez desarrolló el programa metodológico recaudó entrevistas y documentos y archivó la actuación en los términos del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 porque “ los hechos noticiados no tenían la caracterización fáctica de delitos ” y de ello fue enterado el 9 de julio de 2010 el tutelante y el indagado.

Ante lo decidido, el 21 de julio siguiente, el actor presentó un escrito en el que pidió dejar sin efectos esa providencia y/o solicitar “ ante el juez de control de garantías control de legalidad ” de la misma, pero no presentó ningún medio probatorio por lo que mediante proveído del 31 de agosto de 2010 se resolvió no acceder a la petición de desarchivo de la investigación. Así mismo, frente a la controversia planteada sugirió que ella fuera dirimida en audiencia preliminar por el juez de garantías a petición del actor.

En ese orden, argumentó que la acción de tutela es improcedente porque existe otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial para hacer valer los derechos que el peticionario estima conculcados. Para el efecto, se apoyó en la sentencia C-1154 de 2005. 2.3. Procuraduría 10 Judicial Penal II. Una vez la representante del Ministerio Público precisó que discrepa de la decisión de archivo proferida por el Fiscal accionado por cuanto no se ajusta a los parámetros de atipicidad objetiva de la conducta precisados en la sentencia proferida el 9 de mayo de 2007 por la Corte Suprema de Justicia, radicado 27.014, indicó que la fiscalía debió solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento “ habida cuenta que la decisión de archivo proferida involucra aspectos subjetivos de la conducta que sólo podían ser decididos por un Juez de la República ”, máxime cuando se trata de un delito de mera conducta frente al cual no cabe el archivo.

Manifestó su preocupación respecto al reiterado archivo de indagaciones preliminares por parte de los fiscales en casos de dudosa atipicidad objetiva sin control de legalidad ante el juez de conocimiento, como correspondería en los casos de preclusión, “ arrogándose el ente instructor la facultad otorgada a los jueces para decidir sobre la responsabilidad de los indiciados, imputados o acusados y, por contera, adoptando decisiones judiciales que en el esquema con tendencia acusatoria que implantó el Acto Legislativo 03 de 2002, no tienen ninguna cabida y por el contrario repelen al mismo ”.

Por ello, la solución planteada por el Procurador es la de solicitar la preclusión, por cuanto está revestida de las garantías de que carece el archivo. Finalmente, destacó la sentencia C-114 de 2010 en la que la Corte Constitucional aseguró que la decisión de archivo debe ser notificada a fin de que pueda ser controvertida e impugnada por el Ministerio Público y el denunciante.

Sin embargo, afirmó que esta providencia desatiende que siendo dicha decisión una orden no puede ser recurrida, además que no existen fiscalías de segunda instancia justamente porque no emiten decisiones judiciales. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para amparar el derecho fundamental al debido proceso del accionante, presuntamente conculcado por el Fiscal 41 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá con la decisión de archivar la indagación preliminar que se surtió contra GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ y no someter tal decisión al Juez de control de garantías o de conocimiento.

Para resolver se referirá al principio de subsidiaridad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de subsidiaridad. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.

Es así claro que constituye presupuesto de procedibilidad de la solicitud de amparo, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En el caso sometido a examen, el actor pretende controvertir la decisión que dispuso el archivo de la indagación preliminar surtida en contra de GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ -Juez 23 Civil Municipal de Bogotá- y para el efecto, reclama que esa decisión se someta al “ control de legalidad ante el Juez de conocimiento ”.

En similar sentido, el Ministerio Público coadyuva la solicitud de protección constitucional deprecada por el quejoso, pero en cambio, pide que se ordene a la fiscalía demandada eleve solicitud de preclusión ante el juez de conocimiento. Con tal fin, indica que no procede el archivo de la actuación porque no se trata de un asunto de atipicidad objetiva en los términos establecidos en la sentencia C-1154 de 2005 y siendo el delito de prevaricato una infracción penal de mera conducta la aplicación de tal figura resulta improcedente, conforme a la sentencia del 9 de mayo de 2007, radicado 27.014, de la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, es claro que a través de la acción de tutela no es posible ordenar al ente fiscal que solicite la preclusión de la indagación preliminar ante el juez de conocimiento porque existe una decisión de archivo pasible de ser controvertida, si bien no a través de los recursos de ley pues ellos no tienen cabida ante el funcionario instructor en tanto se trata de una orden, sí mediante la petición de reanudación de la acción penal cuando existieran nuevos elementos probatorios que así lo demanden o mediante el ejercicio del control de garantías en el evento de que surgiera alguna controversia entre las partes sobre el particular.

Así lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005 al realizar el control abstracto de constitucionalidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que “ lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público ”.

Dijo en esa ocasión: “( ) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. Es así claro entonces, que frente al archivo ordenado por la Fiscalía, el denunciante está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso-, del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de acuerdo con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004 y por consiguiente, el actor cuenta con un medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela.

Nótese que no es posible dar curso a la pretensión del Ministerio Público en el sentido de que se ordene al funcionario demandado que solicite la preclusión de la actuación, porque justamente uno de los argumentos para controvertir la decisión de archivo es que es improcedente porque se habría desbordado el ámbito de la atipicidad objetiva en los términos establecidos en la sentencia C-1154 de 2005 y será el juez de control de garantías quien habrá de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto en sede de tutela tendría el efecto perverso de suplantar al juez ordinario, cuando ello le está claramente prohibido dado el carácter eminentemente subsidiario de la acción de amparo. De ésta forma se concluye que mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario el afectado tiene la posibilidad de reclamar dentro de ella, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

En ese orden, el amparo deprecado deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por RIGOBERTO LLANO MATIZ. Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Remitir inmediatamente a la Fiscalía 41 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el expediente contentivo de la indagación preliminar seguida contra GERMÁN GRISALES BOHÓRQUEZ por el delito de prevaricato, que fue allegado a la actuación de tutela en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente Comisión de servicios SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � En este punto, bien es oportuno precisar que dicho fundamento corresponde a la adición de voto manifestada a esa decisión por el H. Magistrado Yesid Ramírez Bastidas. � La decisión de archivo adoptada por la fiscalía accionada no hace tránsito a cosa juzgada pues “si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.

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