CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 3369-2013 Radicación N° 50393 Acta N° 32 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación interpuesta, a través de apoderado judicial, por la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL –FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA –FOSYGA-, contra el fallo del 13 de agosto de 2013, proferido por la Sala Laboral de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, en el trámite de la tutela que promovió LILIANA VALDERRAMA DÍAZ contra la entidad recurrente y la NUEVA EPS.

ANTECEDENTES LILIANA VALDERRAMA DÍAZ pidió el amparo de su derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida y a la seguridad social. Expuso que se afilió al régimen contributivo de la Nueva EPS y el 13 de noviembre de 2012 su médico tratante le indicó la necesidad de practicarse una intervención quirúrgica de “Implantes Mamarios Marca Mentor Redondos Texturizados HP 350 CC N°2”, pero cuando solicitó la autorización al Médico Auditor del Comité Científico, se la negó en Sesión N° 5848, del 16 de noviembre de 2012, según dijo que consta en el Formato de Negación de Servicio de Salud y/o Medicamentos, por no estar cubierta por el POS.

Señaló que es de suma urgencia que la practica del procedimiento quirúrgico, por estar en riesgo su vida y el bienestar de su familia; que por no ser ordenada la cirugía por la EPS accionada, solicitó la vinculación del Fondo de Solidaridad y Garantías Fosyga, para lograr que se cumplan los principios de equilibrio y proporcionalidad y evitar un problema de iliquidez que pueda afrontar la EPS.

Por lo anterior solicitó que se ordene a las entidades accionadas autorizar el procedimiento quirúrgico que afirmó requerir. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali asumió el conocimiento el 30 de julio de 2013, ordenó notificar a la EPS accionada para que hiciera uso del derecho de defensa y vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga (fls. 16-17).

La Nueva EPS informó que ha garantizado la promoción y acceso a los servicios de salud de la accionante; que la solicitud de reconstrucción de mama con prótesis no incluida en el POS, por considerarse estético, y no se requiere para tratar una patología específica, sino para mejorar el aspecto físico, por lo cual afirmó que se ubica en las exclusiones establecidas en el Acuerdo 029 de 2011.

Refirió, igualmente, que la EPS en cumplimiento de la Resolución 3099 de 2008 debe, mediante los Comités Técnico Científicos, verificar la pertinencia del suministro de medicamentos, la prestación de servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, para que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 y en la sentencia C-760 de 2008, acceder a la solicitud previa evaluación de cada caso.

Reiteró que la accionante no cumple los requisitos para ordenar el procedimiento quirúrgico y por ello solicitó negar la tutela interpuesta (fls. 25-28). El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social se refirió a la finalidad que tienen los copagos y cuotas moderadoras frente a la financiación del Sistema de Salud y manifestó que las entidades prestadoras de salud están obligadas, en principio, solamente a suministrar los servicios, medicamentos y procedimientos del listado oficial de beneficios del plan obligatorio de salud y que cuando se requiera ordenar por vía de tutela alguno de estos, no es necesario otorgar a la EPS la autorización de recobro ante el Fosyga porque tales entidades están legalmente facultadas para ejercer ese derecho, de acuerdo con el principio de legalidad del gasto público; con base en estos argumentos solicitó abstenerse de efectuar pronunciamiento en cuanto a esa facultad de recobro (folios 29 a 33).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante sentencia del 13 de agosto de 2013, concedió el amparo, por considerar que “ el procedimiento quirúrgico requerido por la accionante para la reconstrucción mamaria, no tiene un fin estético, pues por el contrario dicha práctica va encaminada o tiene como propósito principal el de ser terapéutico o de mejoramiento funcional de los senos. ”.

Además, indicó que “resulta pertinente el autorizar a la NUEVA EPS, a realizar los recobros respectivos ante el FOSYGA, en el caso de que los procedimientos, tratamientos y medicamentos que sean realizados y prescritos a la actora por parte del médico tratante se encuentren excluidos del POS, trámite que debe ser adelantado por la entidad accionada en los términos antes señalados y contenidos en el artículo 23 literal d) de la Resolución 548 de 2010” (folios 37 a 49).

El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social impugnó respecto a la autorización dada por el Tribunal a la Nueva EPS de realizar los recobros al Fosyga y solicitó tener en cuenta los argumentos dados al contestar. (fl. 54-55) SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en los que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa del derecho vulnerado.

En cuanto al derecho fundamental a la salud, tal garantía se ha desarrollado a través de distintas disposiciones normativas y reglamentarias que aparejan su regulación, entre otras, con el Plan Obligatorio de Salud, que se pliega al Sistema General de Seguridad Social; por regla general, y así se ha considerado, cuando un servicio o medicamento está excluido, debe ser asumido por quien lo necesite, pero ello tiene excepciones, como cuando se demuestra su necesidad inminente y la ausencia de capacidad económica para suplirlo, caso en el cual el Sistema debe suministrarlo, siempre que, entre otros requisitos, ello lo disponga el médico tratante.

Si bien es cierto que la consagración legal de un Plan Obligatorio de Salud posee fundamento constitucional y en esa medida justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, también lo es que debe darse la efectiva protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad física.

Determinado lo anterior, se establece que el objeto de la impugnación se contrae a la orden dada en primera instancia para realizar los recobros al Fosyga por parte de la EPS accionada, en los eventos no POS que requiera la tutelante. En efecto el Tribunal determinó que los recobros respectivos ante el Fosyga sean los realizados y prescritos por el médico tratante, que se encuentren excluidos del POS, luego, surge con claridad que sólo en ese evento será viable el reembolso respectivo, trámite que corresponde a una facultad con la que cuentan las entidades prestadoras de salud y cuya posibilidad ha reiterado la jurisprudencia constitucional.

En consecuencia lo dispuesto en la sentencia, en lo que es exclusivo de impugnación, no contraría los lineamientos que existen al respecto, que permiten la autorización de recobro en relación con los procedimientos y medicamentos no incluidos en el POS. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE