CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación 50388 Maria Josefa Bernal González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 323 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010) ASUNTO Sería el caso que la Sala avocara el conocimiento del recurso de impugnación interpuesto por la accionante Maria Josefa Bernal González, contra la sentencia del 30 de agosto de 2010, en virtud de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el acceso a cargos públicos y en forma indirecta la vida digna, sino fuera porque se advierte una nulidad que obliga a invalidar la actuación. De manera oficiosa se dispuso la vinculación como terceros con interés de cuatro personas que desempeñan el cargo de Comisario de Familia en provisionalidad.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1. En el año 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a concurso de méritos a través de la Convocatoria 001 de 2005, trámite al que se inscribió la señora Maria Josefa Bernal González, como Comisario de Familia, código 202, grado 26, cargo número 37779, en el que se encontraban disponibles 17 vacantes. 1.2.

El 26 de diciembre de 2008, se aprobó el Acto legislativo 001 de 2008 y como consecuencia de ello la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó a las entidades que reporten por cada empleo cuántos servidores se encuentran amparados por la mencionada disposición. 1.3. El 27 de agosto de 2009, mediante sentencia C-588 del mismo año, la Corte Constitucional declaró inexequible el acto legislativo y como consecuencia de ello se levanta la suspensión para la provisión de los empleos de la Convocatoria 001 de 2005. 1.4.

El 29 de septiembre de 2009 la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución 949 conformó la lista de elegibles dentro de la cual se encontraba el empleo 37779 para el que la quejosa había optado, lista que fue ratificada mediante resolución 0010 del 7 de enero de 2010. La peticionaria se ubicó en el puesto número 13, pero solo nombraron a los 10 primeros aspirantes inscritos en la lista de elegibles. 1.5.

De otro lado mediante circulares 053 y 054 del 27 y 28 de octubre de 2009, el ente accionado concluyó que ante la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008, la fase II de las convocatorias debía agotarse con los aspirantes que no se inscribieron pero que estaban cobijados por aquel. 1.6. La peticionaria advierte que de las siete personas protegidas por el citado acto sólo 2 pasaron la prueba.

De los cinco restantes, 1 perdió la prueba en segunda fase, 3 no pasaron en la primera evaluación y 1 se pensionó por lo que no existen empleos para proteger, siendo por ello que considera ilegitimo que la Comisión Nacional del Servicio Civil se reservara los 7 cargos, no obstante existir una lista de elegibles, razón por la cual elevó petición ante dicha entidad quien le informó acerca de la existencia de unas nuevas etapas dentro de la convocatoria que la actora desconocía. 1.7.

Ante tal situación se presentó en la Secretaría Distrital de Integración Social y solicitó se le diera posesión como Comisaria de Familia por encontrarse en el puesto 13 de la lista; allí le informaron que las 7 vacantes serian sometidas a un nuevo concurso que se llevaría a cabo únicamente entre las personas que estuvieron amparadas por el Acto Legislativo. 1.9 Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad la actora interpuso acción de tutela, donde solicita: i) que se ordene su nombramiento en propiedad dentro del empleo para el que concursó, aprobó y se encuentra dentro de la lista de elegible; ii) se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil retirar de la nueva convocatoria el empleo 37779 cargo Comisario de Familia gado 26, código 202; iii) utilizar la lista de elegibles vigente para el nombramiento del empleo número 37779; iv) disponer el pago de los dineros dejados de devengar desde el 1 de febrero de 2010. 1.10.

Demandó como medida provisional, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su nombramiento inmediato. Luego de avocar el conocimiento y correr traslado a los entes accionados, el a quo con auto del 18 de agosto de 2010 negó la medida provisional. 2. Respuesta de las autoridades. 2.1 Comisión Nacional del Servicio Civil. Comunica que los cargos vacantes para el empleo que refiere el accionante fueron ofertados nuevamente con ocasión de la declaratoria de inexequiblidad del acto legislativo 001 de 2008.

Sostiene que para la aplicación II fase II de la Convocatoria 01 de 2005, en la que se inscribió el quejoso solo se ofertó 1 empleo que fue provisto por el funcionario que ocupo el primer puesto y aunque reconoce que la oferta se realizó con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 001 de 2008, ya se había tomado la decisión por virtud del Acuerdo 21 de 2008 de ofertar los empleos de manera fraccionada.

Precisa que ante la declaratoria de inexequibilidad de tal acto se tomó la decisión de reanudar la convocatoria en relación con los empleos que habían sido excluidos, para garantizarle a los aspirantes que en un momento tuvieron la expectativa legítima de acceder al cargo, la continuidad en el concurso pues los provisionales que ya se habían inscrito optaron por no participar en la fase II ante la expectativa que les ofrecía el acto legislativo.

Informa que en relación con el cargo para el que aspira la actora, la oferta publica de empleo se dividió en 3 fases, ofertándose en los actuales momentos la segunda, dentro de la que pueden aspirar aquellas personas que estuvieron cobijadas por el acto legislativo. La tercera oferta pública será para los cargos que queden vacantes de los servidores que se encuentran en condición de pre-pensionados.

Reconoce que “ la convocatoria 001 de 2005 ha sido victima de múltiples cambios normativos y jurisprudenciales que han afectado el desarrollo de la misma ”. 2.2 La Secretaria Distrital de Integración Social. Señala que con la lista de elegibles vigente procedió a proveer los cargos de Comisario de Familia atendiendo las 10 primera vacantes ofertadas.

Respecto de la provisión de los demás cargos, quien debe dar la explicación es la Comisión nacional del Servicio Civil pues es tal entidad quien debe autorizarlos. Asegura que se encuentra a la espera de nombrar los 7 cargos que restan en propiedad y que aun se encuentran vacantes y envía una relación de 4 personas que a la fecha desempeñan tales cargos en provisionalidad.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la acción propuesta resulta improcedente pues la razón para que la accionante a la fecha no haya sido nombrada es porque el concurso fue fraccionado. En tal sentido considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se reservó los 7 cargos cuestionados, sino que al establecerse el nombramiento por etapas, una vez finalice la II fase, la peticionaria será designada por ocupar el puesto numero 13 dentro de la lista de elegibles, sin que la designación de 7 personas en provisionalidad vulnere derecho alguno por cuanto ello obedece a la facultad nominadora del ente accionado.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de la quejosa. Su tesis: i) no es legal que dentro del concurso se hayan reservado 7 cargos para nuevos aplicativos; ii) no es cierto que deba esperar su nombramiento en la nueva fase, pues con la nueva convocatoria de los cargos se va a afectar la estructura de la primera lista; iii) fraccionar el concurso con posterioridad a su convocatoria equivale a quebrantar sus bases, lo cual atenta contra el debido proceso iv ) reitera su solicitud de revocatoria del fallo para que se haga uso de la lista de elegibles vigente.

CONSIDERACIONES i) En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas que en un momento determinado pudieran ver afectados sus derechos con la acción propuesta y el fallo que se profiera dentro de la misma. ii) Tal situación la comprendió parcialmente el juez colegiado de primera instancia, pues al momento de avocar el trámite solo vinculó como los terceros interesados a 4 servidores públicos que en la actualidad se desempeñan en el cargo de Comisario de Familia en provisionalidad, pero olvidó convocar a la totalidad de los funcionarios que ocupan los 7 cargos que se cuestionan y que reconoce la Secretaria Distrital de Integración Social se encuentran vacantes; de igual forma omitió citar aquellos que al igual que la quejosa hacen parte de la lista de elegibles conformada con la Resolución 010 del 7 de enero de 2010, y los aspirantes inscritos para ocupar este mismo cargo en la nueva convocatoria. iii) Lo anterior constituye una violación del derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la contradicción, pues es claro que todas las personas relacionadas tienen algún interés en los resultados del trámite pues podrían verse afectados, en la medida en que, o se encuentran aspirando a los mismos cargos, o los ocupan a la fecha. iv) La Corte ha mantenido su criterio en cuanto a que se les debe asegurar a quienes tengan intereses comprometidos en la actuación, la posibilidad de concurrir a la acción de tutela y presentar sus respectivos argumentos en defensa de sus intereses particulares. v) Resulta categórico sostener que no existió debida conformación del contradictorio, para el caso por pasiva, que resulta imprescindible, en la dirección de proteger efectivamente los derechos y garantías de quienes podrían verse afectados con la decisión que se tome en sede constitucional, circunstancia que constituye un vicio que compromete la validez de la actuación. vi) En ese orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia del 30 de agosto de 2010, inclusive, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dejando con plena validez las pruebas practicadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir de la sentencia del 30 de agosto de 2010, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Asegura que escogió tal empleo el 4 de agosto de 2008, atendiendo las ampliar posibilidades que tenía de ocupar alguno dada las vacantes convocadas. � Cfr. fl 85 cuaderno de tutela.

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