CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50386 JIMI ALBERTO MANCERA AVELLANEDA IMPUGNACIÓN PAGE 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50386 JIMI ALBERTO MANCERA AVELLANEDA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta N° 330 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mi diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JIMY ALBERTO MANCERA AVELLANEDA, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo a los derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES-.

LA DEMANDA Sostiene el accionante que se inscribió en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Acuerdo 029 de 25 de marzo de 2009, como aspirante a un cargo docente. Afirma que la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, cuyo resultado se pronunciaría en una parte entera y dos decimales, por lo cual cada pregunta tendría un valor de 3.333 que multiplicada por 30 preguntas arroja un resultado de 99,99 aproximado a 100.

Frente a la aptitud numérica, el ICFES anuló las preguntas 39 y 47, lo que conlleva a que el valor de cada pregunta sea de 3.57 que al realizar la operación numérica correspondiente a 28 interrogatorios que fueron finalmente válidos da un resultado de 99.96 aproximado a 100. Refiere que el ICFES publicó los resultados el 21 de agosto, en los cuales obtuvo 69.00 en la prueba de aptitudes y competencias básicas y 59.30 en la prueba psicotécnica.

Presentadas varias reclamaciones, la entidad accionada, a través de Resolución 000353 de 26 de marzo de 2010, señalando que daría una respuesta conjunta y definitiva a las peticiones realizadas por los participantes, lo cual efectivamente sucedió. El 6 de abril del presente año, radicó derecho de petición en el sentido que se le sumara o adicionara a su puntaje los 6.666 correspondientes a las dos preguntas eliminadas, sin que a la fecha se le haya dado respuesta a su solicitud, vulnerando de esta forma sus derechos fundamentales.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda, y dispuso correr traslado para que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción. La Jefe Oficina Asesora Jurídica del ICFES, solicita se declare la improcedencia de la acción, por cuanto el modelo empleado para la evaluación de las pruebas es el mismo utilizado en los exámenes de Estado conocido como Modelo de Rasch, el cual asigna puntaje a las respuestas con base en la totalidad de las ofrecidas por los evaluados de acuerdo con sus habilidades y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

En cuanto a las preguntas eliminadas, señaló que no se tuvieron en cuenta en el proceso de ponderación, no fueron incluidas en el procesamiento de datos y no se les otorgó ningún valor, por lo cual para ninguno de los participantes en el concurso pueden contabilizarse. LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Primera de Decisión Penal en Sala de Tutela del Tribunal Superior de Bogotá, concluyendo en la negativa del amparo, al verificar que si bien el demandante se inscribió y presentó las pruebas obteniendo 69,00 puntos en la de aptitudes y competencias básicas, discriminados así: aptitud numérica 71,80, aptitud verbal 69,25 y competencias básicas 66,71 mientras que la prueba psicotécnica arrojó como resultado 59,30, también lo es que no alcanzó el puntaje mínimo requerido para avanzar en el proceso de selección, no pudiendo atribuirse a su propio resultado en la evaluación de capacidades, afectación de derechos fundamentales.

Señaló que sus desacuerdos con el proceso de calificación o eliminación de preguntas inconsistentes, debe someterse a controversia ante las autoridades administrativas, y, por los medios alternativos de defensa judicial, idóneos y eficaces para la protección de los derechos del demandante, como son las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

En cuanto al derecho de petición que dice radicó el 6 de abril de 2010, atendiendo a las aproximadamente 900 que se recepcionaron en similar sentido, la entidad lo contestó a través de comunicado del 12 de abril de 2010, informando la improcedencia de la modificación de los puntajes obtenidos por los participantes. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda.

Expone que si bien existe otro medio de defensa judicial para dirimir la controversia, también lo es que resulta bastante dispendioso y demorado, por lo cual no se le solucionaran sus intereses de manera inmediata, siendo ella la razón por la que acude a la demanda de tutela. Refiere que ciertamente, al no alcanzar los 70 puntos es por lo que acude al mecanismo de amparo, para que se le tenga en cuenta y se sume el valor de la eliminación de las preguntas a que tiene derecho, lo que le está siendo negado al no darle una respuesta veraz, oportuna y de fondo a su petición, como lo es resolviéndola y entrando a sumar el puntaje de las preguntas eliminadas, como ha sucedido con otros compañeros y colegas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1. De la vulneración al derecho fundamental de petición. Tal como lo concluyó el juez constitucional en la sentencia impugnada, ninguna trasgresión a este derecho fundamental se puede pregonar por parte de la entidad demandada.

Ello por cuanto ante la multiplicidad de solicitudes y reclamaciones elevadas en términos similares a los de la demandante, el Director del ICFES en uso de las facultades conferidas por la Ley 1324 de 2009 “ Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado ” y el Decreto 5014 de 2009 a través del cual se modifica la estructura de esa entidad y se dictan otras disposiciones, expidió la Resolución No. 000353 de 26 de marzo de 2010 por cuyo medio ordenó adelantar una actuación administrativa especial para atender las peticiones masivas relacionadas con los resultados del componente de aptitud numérica de la prueba aplicada en las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009.

En cumplimiento de lo dispuesto en la citada Resolución No. 000353, el 14 de abril de 2010 publicó comunicado dando respuesta conjunta a las numerosas reclamaciones, recursos, peticiones y demás escritos, relacionados con el componente de aptitud numérica de la prueba aplicada por el ICFES el 5 de julio de 2009. Se señaló en tal publicación, que no era procedente adicionar a los resultados de la prueba de aptitud numérica 6.666 puntos porque el “modelo de calificación empleado por el ICFES para asignar los puntajes de las distintas pruebas de que se componía el examen de la CNSC (aptitudes verbal y numérica y competencias específicas) es el mismo que se usa para calificar las pruebas de los exámenes de Estado.

Se trata de un modelo estadístico sofisticado, conocido en la literatura como Modelo de Rasch, que asigna un puntaje con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, no solo las habilidades de estos sino también, y simultáneamente y en la misma escala, la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas. Como resultado de esta doble asignación la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando estas se ordenan por su dificultad.

La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados”. Precisó que no era posible reincorporar y tener como válidas las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud matemática, porque efectuada la revisión se advirtieron inconsistencias y fueron excluidas del proceso de calificación para todos los concursantes, motivo por el cual “ no hay lugar a realizar ajustes posteriores sobre los puntajes de las pruebas”; decisión respecto de la cual no expresó desacuerdo alguno el interesado.

Siendo lo anterior así, surge claro que el ICFES no desconoció el derecho de petición del accionante porque a través de un medio idóneo –comunicado publicado en la página www.icfes.gov.co - atendió la reclamación de los cientos de participantes de las Convocatorias 056 a 122 de 2009; independientemente de que dicha respuesta no cumpliera sus expectativas.

El hecho de que no se le hubiera suministrado respuesta directa y personal al actor de la pretensión formulada, en modo alguno puede considerarse como vulneratorio del derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional. Ello por cuanto tratándose de peticiones y reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas realizadas por las entidades estatales, en virtud de los principios de eficacia, economía y celeridad que deben imperar en la administración pública, resulta perfectamente válido que a ello se proceda.

Así lo ha señalado la Corte Constitucional, cuando haciendo referencia al tema, precisó: “( ) en relación con el procedimiento utilizado por las entidades para responder las peticiones individuales y las reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas, para lo cual se utilizó un escrito general que dirigió a todos los peticionarios, encuentra la Sala de Revisión que tal proceder no solo responde a la obligación de la administración de adelantar sus tareas con eficiencia, economía y celeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, sino también dicha modalidad resulta aceptable por cuanto se adecua al cumplimiento de los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional tratándose de múltiples solicitudes sobre el mismo punto, formuladas con los mismos argumentos.

“Es así como, siendo la notificación de la respuesta al interesado una exigencia inherente al núcleo esencial del derecho de petición, cuando se presentan peticiones masivas la Corte ha admitido la posibilidad de omitir la notificación personal de manera excepcional y restringida, siempre y cuando se garantice que los ciudadanos afectados tengan amplias posibilidades de conocer la respuesta a sus peticiones, como sucedió en el presente caso.

“En efecto, las peticiones y reclamaciones presentadas con ocasión de la publicación de los resultados del 7 de febrero de 2007, fueron resueltas a través de la resolución No. 069 del 20 de marzo de 2006 proferida por el ICFES y ampliamente divulgadas el 26 de marzo de 2007 por diferentes medios de comunicación en los que se dio a conocer la corrección de los resultados.

De la misma forma, las reclamaciones y peticiones presentadas contra la segunda publicación, también fueron resueltas a través de la resolución No.105 del 4 de abril de 2007 y ampliamente difundidas el 16 de abril de 2007 por distintos medios de comunicación, inclusive mediante la publicación en el diario oficial. “Por lo anterior, el procedimiento adelantado tanto por el ICFES como por la CNSC para la publicación de los resultados ajustados a los términos de las normas reguladoras del concurso, no vulnera ningún derecho fundamental de los demandantes, en cuanto (i) era deber de la entidad adoptar los correctivos para dar estricto cumplimiento a las normas reguladoras del concurso;

(ii) no pueden los demandantes alegar la existencia de un derecho a su favor a partir de un error de la administración; (iii) no se cumplen los fines del concurso puesto que los aspirantes no demostraron el mérito para llenar las vacantes al no haber superado la totalidad de las pruebas y (iv) los peticionarios fueron suficientemente informados a través de diferentes medios de comunicación sobre los ajustes que se efectuaron y además gozaron de la posibilidad de interponer las reclamaciones frente a los motivos de inconformidad”. 2.

De la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y al trabajo. Pretende el accionante que se ordene al ICFES que sea asignado a su favor el puntaje de las preguntas eliminadas por estar mal formuladas. La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

Resulta importante señalar que el demandante fue admitido al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a una plaza docente como rector o director rural en el Distrito Capital. Presentados los exámenes, obtuvo un total de 69.00 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas y 59.30 en la psicotécnica.

El Acuerdo No. 029 de 25 de marzo de 2009 por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Distrito Capital, consagra en su artículo 19 que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas y exige al aspirante docente un puntaje mínimo de 60 puntos, evaluación que no superó el demandante porque obtuvo un puntaje final de 59.30.

El ICFES amparado en las facultades de aplicar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el concurso docente con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 3982 de 2006 y, a su vez, desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de los instrumentos de evaluación, al tenor de lo previsto en el artículo 15 del Decreto 2232 de 2003, decidió eliminar las preguntas 39 y 47 del componente de evaluación de aptitud numérica antes de ser calificadas y procesadas en la base de datos por estar mal formuladas.

Con base en lo anterior, el accionante solicitó al ICFES revisar los resultados porque no concordaban con los que a su juicio debieron ser reportados, pedimento atendido oportunamente a través de la página web, indicándole que los procedimientos empleados garantizan la objetividad de la calificación y no existe margen de error a pesar de haber eliminado dos preguntas; decisión respecto de la cual no expresó desacuerdo alguno. Como quiera que el demandante a través de la solicitud de tutela se muestra en desacuerdo con la reglamentación del concurso docente en el cual participó -Decreto 3982 de 2006 y convocatorias 056 a 122 de 2009- y con los modelos para el procesamiento y análisis de resultados de evaluación implementados por el ICFES, amparado en la facultad conferida por el Decreto 2232 de 2003, la Sala advierte que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para rebatir esa clase de decisiones administrativas por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas y personales y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que este mecanismo sea viable.

Lo anterior no obsta para que, respecto de la legalidad de la normatividad en mención, el actor ejerza la acción de nulidad en cualquier tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir esos actos administrativos. De otra parte, la decisión administrativa contenida en la respuesta por medio de la cual el ICFES negó al concursante la revisión del resultado de la prueba de aptitudes y competencias básicas, puede demandarla en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Así las cosas, al contar con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir la decisión administrativa reseñada, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que JIMI ALBERTO MANCERA AVELLANEDA cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, el accionante no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias y de su familia, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Conforme a lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la sentencia impugnada. 2. Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencia T-466 de 2004. � Corte Constitucional, sentencia T-588 de 2008 � Este componente de evaluación estaba conformado por treinta preguntas y en el consecutivo del examen van de la 31 a la 60. � Sentencia T – 555 de 2004. � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. _1332569736.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia