CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.385 PAOLA ANDREA VALENCIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 317. Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante PAOLA ANDREA VALENCIA, en relación con el fallo proferido el 3 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales de su menor hija ISABEL SOFÍA BORRERO VALENCIA, presuntamente conculcados por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la accionante, el trámite surtido y las respuestas suministradas por la autoridad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “PAOLA ANDREA VALENCIA en representación de su menor hija ISABEL SOFÍA BORRERO VALENCIA interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por considerar que dicha entidad vulnera los derechos de los niños.

Al respecto argumentó que la menor ISABEL SOFÍA es hija del TC JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO y en el Juzgado Catorce de Familia de esta ciudad, se tramitó el proceso 2009-0157, de fijación de la cuota alimentaria. Adujo que el progenitor de la menor está tramitando la pensión por invalidez. Pero que las entidades demandadas no le han cancelado el sueldo desde el mes de marzo del año en curso ni le han reconocido la pensión, lo cual ha impedido que la menor reciba la cuota alimentaria que le fue fijada y que necesita para vivir dignamente.

Igualmente señaló que solicitó el reconocimiento del subsidio familiar a que tiene derecho ISABEL SOFÍA por ser descendiente de un miembro de las Fuerzas Militares, el cual le ha sido negado en varias ocasiones. Con fundamento en lo anterior, solicita el amparo de los derechos de los niños y en consecuencia “se ordene al Ministerio de Defensa Nacional y la Armada Nacional, que le cancele los dineros correspondientes a los alimentos de la menor ISABEL SOFÍA BORRERO VALENCIA, desde el mes de marzo de 2010 hasta la fecha en forma retroactiva y que no se suspendan los pagos por las circunstancias aquí demandadas.

Adicionalmente pidió que se le reconozca el Subsidio Familiar al que tiene derecho su menor hija por ser descendiente de un oficial de la Armada Nacional. 2. Trámite y respuesta Este Tribunal avocó conocimiento y dio traslado de la tutela a las entidades demandadas, se vinculó al contradictorio a los Directores de Prestaciones Sociales y Personal de la Armada Nacional, a la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional y al Director y subdirector de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares de Colombia, a JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO y ANA MARÍA SIERRA DÍAZ, quienes respondieron lo siguiente: -El Director de Personal de la Armada Nacional señaló que mediante Resolución No. 5104 del 25 de noviembre de 2009 fue retirado por disminución de la capacidad psicofísica el Teniente Coronel JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, por lo que mediante el oficio “Señal No. 290832R” (sic) se remitió por competencia a la División Administrativa de Personal la copia del acta del Tribunal Médico Laboral, para la conformación del expediente a la Dirección de Prestaciones Sociales.

Situación que se le comunicó a la División de Nóminas de la Institución, con el objeto de que le cancelara los tres meses de alta, de conformidad con el artículo 114 del Decreto 1211 de 1990, al cual se le aplicaban los embargos decretados mediante orden judicial. Que además, el 15 de febrero de 2010, JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar con ocasión del nacimiento de la menor ISABEL SOFÍA, por lo que con Orden Administrativa de Personal No. 150 del 25 de marzo de 2010 le fue reconocido el subsidio en un cuatro por ciento de manera que se le aumentó del 43 al 47%.

Por lo anterior, solicita se declare la improcedencia del amparo por cuanto se dio cumplimiento a la orden de la autoridad competente y se reconoció el subsidio. Agregó que como se encuentra retirado de la institución no es posible la cancelación del salario y le corresponde al Grupo de Prestaciones Sociales o a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez o asignación de retiro. -Por su parte, el Director de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional manifestó que BORRERO CEREZO fue retirado del servicio y mediante las resoluciones Nos. 484 y 485 del 29 de abril del año en curso se le reconoció y ordenó el pago definitivo de las cesantías y la indemnización por disminución de la capacidad laboral el cual se ejecutó en mayo del año en curso.

Respecto a la cancelación de la cuota alimentaria señaló que de acuerdo con la conciliación realizada ante el Juzgado de Familia esta se debía aplicar sobre el salario mensual devengado, razón por la cual no era procedente descontarla a las prestaciones sociales. Adicionalmente indicó que mediante oficio No. 1984 del Juzgado Once de Familia se fijó como cuota alimentaria el 25% del salario que devengaba BORRERO CEREZO a favor de ANA MARÍA SIERRA DÍAZ.

Con fundamento en lo anterior, considera que hay un hecho superado pues las prestaciones sociales fueron canceladas. 4. Finalmente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adujo que JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO no es beneficiario de dicha Caja. Sin embargo agregó que consta que el 25 de agosto del año en curso, con el consecutivo No. 67322 se recibió la documentación para iniciar el trámite de reconocimiento de asignación por retiro del mencionado militar.

Por lo anterior, considera que no hay vulneración alguna, pues aún no se ha reconocido la asignación de retiro. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo del 3 de septiembre de 2010, negó el amparo solicitado, pues consideró que la actuación de la entidad demandada ha sido ajustada a la normatividad legal aplicable y las órdenes judiciales impartidas, además, respecto al subsidio familiar reconocido a favor de la menor hija de la actora, fue reconocido y pagado. 3.

En escrito signado por la accionante, se impugnó el fallo reseñado, expuso argumentos similares a los esbozados en su escrito de acción. Desestimó el fallo de primera instancia, pues consideró que realizó una errada valoración probatoria, insistiendo en la procedencia de la acción de tutela para el amparo constitucional deprecado a favor de su hija.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Resulta indiscutible que en el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración de las garantías constitucionales alegadas por PAOLA ANDREA VALENCIA a favor de su hija ISABEL SOFÍA BORRERO VALENCIA, se deriva, según su criterio, en que la Armada Nacional ha omitido dar trámite diligente e idóneo a la solicitud de reconocimiento de sueldo de retiro o pensión de invalidez a favor del Teniente Coronel, JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, padre de aquella, quien desde el mes de marzo de 2010, por esa razón, ha incumplido con el pago de la cuota alimentaria fijada por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, autoridad que dispuso que la misma se descontara del salario del oficial, lo que considera que afecta los derechos de la menor por supuesto desconocimiento de la providencia judicial.

Es así que en el caso de estudio la demandante depreca a favor de su menor hija el amparo constitucional con la pretensión que se ordene, a través de este mecanismo residual, breve y sumario, el reconocimiento y pago a favor de su padre el TC JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, del sueldo de retiro y que del mismo se continúen efectuando los descuentos, supuestamente fijados por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá. La Sala destaca que la niña ISABEL SOFÍA BORRERO VALENCIA, por ser menor de edad, tiene protección constitucional especial por parte del Estado según el Art. 44 de la Constitución Política, supremacía de garantías reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación como de la Corte Constitucional.

Al respecto, se resalta que el derecho a recibir alimentos consagrado en la misma disposición constitucional, constituye la posibilidad de una persona para solicitar de otra, al que la Ley le impone la obligación, el suministro de lo necesario para su subsistencia digna, garantía que cobra especial relevancia cuando quien los invoca no tiene capacidad para procurárselos por sí mismo, como lo son los menores de edad.

El citado derecho a recibir alimentos ha teniendo un amplio desarrollo legal y jurisprudencial, a partir del cual se ha considerado que, entre otras asistencias, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor.

La Sala debe advertir, que para la procedencia del amparo de las garantías de los menores debe demostrarse que su afectación o amenaza es el resultado de un acto irregular de las autoridades públicas de las cuales se demanda una actuación particular, en consecuencia, si con una actividad ajustada al ordenamiento legal por parte de las correspondientes entidades resultan perturbadas esas prerrogativas, no puede concluirse que ello constituya una vulneración de los derechos fundamentales susceptible de ser corregida por el Juez de tutela, siendo, en esos casos, indispensable acudir ante al Juez Natural a solicitar los correctivos pertinentes.

En el presente caso, los padres de ISABEL SOFÍA, el 1° de septiembre de 2009 llegaron a un acuerdo conciliatorio ante la Jueza Catorce de Familia de Bogotá (folio 13 anexo a la demanda), en el que el señor JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, quien para la época se desempeñaba como Capitán de Corbeta de la Armada Nacional, se comprometió a suministrar el 12,5% de su salario mensual desde el mes de octubre de 2009 como cuota mensual alimentaria a favor de su menor hija, así mismo, dos cuotas extraordinarias en junio y diciembre en porcentaje igual, para lo cual se dispuso que el pago se haría mediante descuento directo que se solicitó al pagador de la Infantería de Marina de esa Institución. No obstante, la Sala advierte que el Ministerio de Defensa Nacional, en ejercicio de sus facultades legales, en especial, las señaladas en el artículo 271 de la Constitución Política y el Decreto Ley 1790 de 2000, artículo 100, a través de la Resolución 5104 de 2009, retiró del servicio activo al precitado TC JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, por invalidez.

Es por ello que de conformidad al artículo 164 del Decreto Ley 1121 de 1990, en ese acto ministerial, se dispuso que el citado oficial se mantuviera dado de alta en la Tesorería Principal de Comando de la Armada Nacional, por tres meses más, es decir, continuaría recibiendo sus salarios hasta el mes de febrero de 2010, mientras se adelantaba lo necesario para la conformación del expediente de prestación sociales.

En tal sentido, la actuación de la entidad accionada se encuentra ajustada al ordenamiento legal, ya que conforme a la normatividad aplicable al asunto, sólo era posible sufragar los emolumentos al oficial retirado por el término señalado en la ley, sin que dejar de hacerlo posteriormente constituya un acto vulnerador de las garantías de la menor, a pesar de las consecuencias adversas que para la misma se advierten, pues simplemente por disposición legal no podían extender los efectos de esa normatividad.

Es así, que la cesación del pago del salario del Oficial retirado, padre de la menor, no constituye irregularidad alguna susceptible de la intervención del juez constitucional en sede de tutela, pues la misma se ajusta al ordenamiento legal. A juicio de la Sala, tampoco se podía, como lo pretende la demandante, que la institución retuviera el porcentaje de las prestaciones reconocidas y pagadas a favor del oficial mediante Resoluciones 484 y 485 de abril de 2010, referentes a las cesantías por retiro definitivo e indemnización por disminución de la capacidad laboral, pues como se indicó en precedencia, la orden emitida por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, sólo contempla el descuento del porcentaje pactado de su salario mensual, el cual sólo se le pagó hasta el mes de febrero del año que avanza.

Ahora, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro a favor del TC JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, es un trámite que hasta ahora se están iniciando, el cual se debe someter al derrotero legal fijado por el legislador para estos casos, sin que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pueda iniciar el pago, hasta tanto no se adelanten las gestiones correspondientes para la liquidación idónea de esa prestación, razón por la que es imposible que se inicie el reconocimiento de la cuota de alimentos a favor de la menor, ya que no se sabe la cuantía total del salario de retiro del cual se va a descontar.

Además, la Sala destaca que la orden del Juzgado 14 de Familia de Bogotá, no contempla el descuento de la cuota de alimentos a favor de la menor, “DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL EX OFICIAL”, ya que lo acordado por los padres, entre ellos la aquí demandante, es que se iba a ser dicho pago a través del “SALARIO MENSUAL”. En tal sentido, la accionante debe entender que jurídicamente el salario de los miembros de la fuerza pública constituye una prestación laboral completamente distinta a la asignación por retiro, al punto que la primera la paga la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional, mientras la segunda la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y para el caso de estudio la orden judicial de descuento se dirige únicamente al salario mensual devengado, a través del Pagador de la Infantería de Marina de la Armada Nacional, sin que dada la naturaleza de la función pública desarrollada, se puedan hacer modificaciones o extensiones a las órdenes judiciales, so pena de las sanciones disciplinarias y penales que de tal comportamiento se pueden derivar, a pesar que las mismas tengan una finalidad aceptable como lo es el suministro de la cuota de alimentos a un menor de edad; ya que esas decisiones sólo corresponden al Juez natural luego de surtido el trámite procesal pertinente.

En síntesis, la Corte no observa de la situación fáctico jurídica planteada por la accionante, que la misma comporte una vulneración o amenaza a las garantías fundamentales de su menor hija, pues simplemente se ha cumplido con los trámites señalados por el legislador y la orden judicial que le fue impartida. Lejos de una alteración caprichosa o arbitraria, o una deliberada intención de la entidad demandada de negarle a la menor su derecho a recibir alimentos, pues, se reitera, se ha cumplido taxativamente con la orden judicial emitida por el Juzgado 14 de Familia de Bogotá, la cual es producto del acuerdo conciliatorio “voluntario” al que llegó la demandante asistida por su representante judicial con el padre de la niña. Bajo este panorama no se advierte por la Sala el desconocimiento por parte de la Armada Nacional de los derechos fundamentales de la menor, ni que por sus especiales circunstancias deba intervenir el Juez de Tutela, pues en realidad como lo afirmó el a quo, la actuación de la entidad demandada Armada Nacional se ajustó a lo ordenado por el Juzgado 14 de Familia, sin que atendiendo a las razones precitadas, las mismas se pudieran extender a las prestaciones sociales que se le reconocieron y pagaron, como tampoco a la asignación de retiro que está en trámite de reconocimiento, por lo tanto su gestión no fue irregular.

Igual situación ocurre con el subsidio familiar que depreca la demandante, el cual fue reconocido y pagado a través de los salarios del padre de aquella, cuando aún se encontraba en servicio activo, y si éste no se los transfirió, ya son aspectos que escapan a la responsabilidad de la institución accionada, siendo necesario que se inicien las acciones legales para corregir tal circunstancia, pero por ello no se puede deducir un desconocimiento de las garantías de la niña que permita la intervención del Juez de tutela.

Bajo esa perspectiva, oportuno resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional acerca de la carga de la prueba en acciones de tutela: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.

Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reclamados por el actor, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad. Finalmente, se destaca que de conformidad a las especiales condiciones del padre de la menor, es necesario que se trámite el procedimiento fijado por el legislador en el Código de la Infancia y la Adolescencia, con el propósito que la cuota de alimentos acordada se descuente de la asignación de retiro que está por reconocérsele, aclarándose que la misma corresponde cumplir por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, derrotero que se debe surtir y definir por el funcionario competente y no a través de este mecanismo residual.

En esas circunstancias, atendiendo a que no se ha iniciado el trámite legal correspondiente el Juez de tutela no puede inmiscuirse y adelantarse a adoptar una decisión dentro de un asunto que otra autoridad debe definir acorde a la competencia que le asiste, por lo que ante la existencia de otros mecanismos de defensa para deprecar tal modificación al descuento de la cuota alimentaria, lo que constituye un hecho nuevo, el amparo constitucional invocado no es procedente conforme a las previsiones fijadas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de al Constitución Política.

En conclusión, conforme a las motivaciones expuestas, la decisión que se impone es confirmar el fallo impugnado proferido el 3 de septiembre del año que avanza por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sin embargo, y atendiendo a que se trata de la salvaguarda de los derechos fundamentales de la menor ISABEL SOFIA BORRERO VALENCIA, se conmina a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que adelante el trámite legal de reconocimiento y pago de la asignación de retiro del TC JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, con la mayor celeridad posible, efectuando las deducciones que por cuotas de alimentos judicial y oportunamente le sea comunicadas.

Así mismo, se conmina a la demandante PAOLA ANDREA VALENCIA, para que inicie y adelante el trámite correspondiente ante el Juez competente con el propósito que la cuota de alimentos que pactó con el padre de aquella sea descontada de su asignación de retiro y se comunique la decisión correspondiente a la entidad pertinente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - CONMINAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que atendiendo a los derechos fundamentales de la menor ISABEL SOFIA BORRERO VALENCIA, adelante el trámite legal de reconocimiento y pago de la asignación de retiro del TC JUAN FERNANDO BORRERO CEREZO, con la mayor celeridad posible, efectuando las deducciones que por cuotas de alimentos judicial y oportunamente le sean comunicadas.

TERCERO. - CONMINAR a la demandante PAOLA ANDREA VALENCIA, para que inicie y adelante el trámite correspondiente ante el Juez competente con el propósito que la cuota de alimentos que pactó con el padre de aquella sea descontada de su asignación de retiro y se comunique la decisión correspondiente a la entidad pertinente. CUARTO.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicios ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 27 a 31 c. o. tutela. � Folios 86 a 90 c. o. tutela. � Corte Constitucional. Sentencia T-835 de 2.000 _1247636078.doc