CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50369 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE STL3676-2013 Radicación No. 50369 Acta No. 34 Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación interpuesta por WILLIAM DARÍO AGUDELO RESTREPO contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2013 por la SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante inició queja constitucional en nombre propio, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad legítima. Manifiesta que participó en la convocatoria No. 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de la que se presentó al único cargo ofertado de profesional universitario de la Secretaría de Transportes y Tránsito del Municipio de Medellín, código 219, grado 53, prueba funcional 210, identificado en la oferta pública de empleos de carrera –OPEC, con el número 46309, PIN No. 004999297916; que adelantadas las correspondientes etapas del concurso, la Comisión Nacional publicó la lista de elegibles mediante la resolución 1576 del 21 de diciembre de 2009 y la cual quedó en firme el 4 de febrero de 2010, en la que ocupó el segundo lugar, para dicho cargo.

Indicó que fue ofertado en igual convocatoria, el cargo de profesional universitario, código 219, grado 53, OPEC número 46307 “ con las mismas características ” del empleo al cual se inscribió, y para dicho cargo la Comisión Nacional publicó la lista de elegibles mediante la resolución 1191 del 28 de octubre de 2009, la que quedó en firme el 2 de diciembre de igual año. Que la Alcaldía de Medellín de conformidad con el oficio GP 218-201100050931 del 11 de febrero de 2011, a través de la Subsecretaria de Talento Humano de la Secretaría de Servicios Administrativos, respondió un derecho de petición en el que informó que para el cargo de profesional universitario código 219, grado 53 de la Secretaría de Transportes y Tránsito del Municipio de Medellín, existían cuatro plazas; dos provistas por servidores inscritos en carrera administrativa, una en provisionalidad del empleo con número OPEC 46308, el cual salió a concurso de forma posterior a las ofertas Nos 46307 y 46309 y que fuera reportado como desierto según resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010 y otra en vacancia definitiva con No. Posición 2000822, por renuncia del titular a partir del 28 de diciembre de 2010.

Que pese a que ha elevado diversos derechos de petición, con el fin de que el Municipio de Medellín y la CNSC realicen los estudios técnicos y unifique ambas listas de elegibles de los empleos Nos. 46307 y 46309 y se autorice su uso a fin de proveer con su nombre una de las dos plazas que se encuentran a la fecha en vacancia definitiva, las cuales en su criterio tienen similitud funcional y se dieron dentro del periodo de vigencia de la lista de elegibles en la que ocupó el segundo puesto, las accionadas han dilatado su situación al punto que su lista de elegibles ya venció y por tanto a la fecha no es posible su nombramiento.

Reprocha el actor la aplicación del Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012 del Departamento de la Función Pública por parte de la CNSC “ y cuya finalidad es evitar el uso de listas de elegibles para proveer empleos diferentes a los empleos para los cuales se publica originalmente la respectiva lista de elegibles y evitar a sí que se provean con estas listas otros cargos no convocados a concurso y ocupados en provisionalidad ”, pues en su pensar éste no aplica en su caso como quiera que “ uno de los empleos, el OPEC 46308 sí se convocó a concurso en la misma convocatoria y la nueva vacante se encuentra en vacancia definitiva desde el 28 de diciembre de 2010; ambos empleos quedaron vacantes durante el periodo de vigencia de mi lista.

Otra razón por la cual no me aplica, es por la no retroactividad de los actos administrativos, pues este decreto 1894 es del 11 de septiembre de 2012 y mi caso viene surtiendo su trámite desde el mes de agosto de 2011 ”. Por lo anterior solicita la protección de sus derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello se ordene a la CNSC declarar la similitud funcional de los cuatros empleos Nos. 46308, 46307, 46309 y Posición 2000822, y por tanto “ unificar las dos únicas listas de elegibles existentes para el empleo Profesional Universitario, Código 219, grado 53, asociadas a la prueba funcional 210, entidad Municipio de Medellín, de conformidad con el Acuerdo 159 de 2011 y autorizar a este último el uso de dicha lista unificada para proveer las dos vacantes existentes, a razón que el Municipio de Medellín solicitó a la CNSC la provisión de ambas vacantes generadas durante las reglas del concurso de la Convocatoria 001 de 2005 y antes del vencimiento de las listas.

Que se tenga en cuenta que el error mancomunado entre la CNSC y el Municipio de Medellín en la asociación de pruebas funcionales a los empleos OPEC 46307, 46308 y 46309, fue el que llevó al vencimiento aparente de las listas de elegibles en la que me encuentro. Aunque ya se reconoció y se reparó este error, el miso fue el que condujo a que se venciera mi lista de elegibles sin producirse mi nombramiento, vulnerándose así los derechos que pido se me amparen ”, así mismo requirió ordenar al Municipio de Medellín su nombramiento en periodo de prueba a una de las dos vacantes. 2.

Mediante fallo del 21 de agosto de 2013, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín concedió el amparo deprecado y por tanto ordenó a la CNSC “ analizar nuevamente y emitir respuesta de fondo a la solicitud elevada en noviembre 18 de 2011 donde el accionante pide la realización de estudios técnicos tendientes a declarar la similitud funcional de los empleos 46308 y 46309 y el nombramiento para el cargo OPEC 46308, teniendo como presupuesto además de la similitud funcional entre los cargos 46307, 46308 y 46309, que el accionante hizo tal solicitud en vigencia de la lista de legibles, debiéndose en consecuencia despachar el asunto atendiendo a las normas y causas jurídicas vigentes al momento de la solicitud ”. 3.- Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó mediante el escrito visible a folios 218 a 221, el cual se contrae a solicitad la adición de la petición de ser nombrado en periodo de prueba en una de las vacantes definitivas que se encuentran en la Entidad accionada, haciendo uso de la lista de elegibles unificada por la entidad y en la cual en su criterio se encuentra en primer puesto.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En primer lugar, se debe indicar que en relación al tema objeto de la presente acción y al fallo proferido por el juez constitucional de primera instancia, esta Sala sólo se contraerá a analizar lo que fue materia de impugnación por parte de la accionante. Así las cosas, considera esta Corporación, que la presente impugnación presentada por el accionante no está llamada a prosperar, como quiera la pretensión del impugnante se centra en que por esta vía se ordene su nombrado en periodo de prueba en una de las vacantes definitivas que se encuentran en la Entidad accionada, haciendo uso de la lista de elegibles unificada por la entidad.

Al respecto, debe indicarse que tal como lo dejó sentado el Tribunal en su fallo, el actor debe esperar a la resolución a su derecho de petición de fecha 18 de noviembre de 2011, en relación a su petición de realizar el estudio técnico con el fin de establecer la similitud funcional de los cargos alegados, como quiera que la entidad facultada para establecer dicha similitud funcional recae únicamente en cabeza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Por lo que impartir una orden en contrario como lo peticiona el actor de ser nombrado en periodo de prueba en una de las vacantes definitivas que se encuentran en la Entidad accionada, haciendo uso de la lista de elegibles unificada por la entidad, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión, pues es claro que debe surtirse el trámite respectivo indicado por el juez constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA QUINTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 21 de agosto de 2013, dentro de la acción instaurada por WILLIAM DARÍO AGUDELO RESTREPO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2