CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Impugnación 50366 Benjamín Moreno Hoyos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 323 Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). ASUNTO Sería el caso que la Sala avocara el conocimiento del recurso de impugnación interpuesto por el accionante Benjamín Moreno Hoyos, contra la sentencia del 26 de agosto de 2010, en virtud de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el derecho de acceso a cargos públicos, si no fuera porque se advierte una nulidad que obliga a invalidar la actuación.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1. En el año 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a concurso de méritos a través de la Convocatoria 001 de 2005, trámite al que se inscribió el señor Benjamín Moreno Hoyos, en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 15 en la Secretaría Distrital de Gobierno Distrital, empleo número 15286, en el que se encontraban disponibles 10 vacantes. 1.2.

El 24 de agosto de 2009, luego de agotadas las etapas del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió la Resolución número 787 del 24 de agosto de 2009, por medio de la cual conformó la lista de elegibles; el quejoso ocupó el 2 puesto, circunstancia que lo ubicaba dentro de los cargos a proveer. 1.3. El 1 de febrero de 2010, eleva petición donde solicita se le informen las gestiones que se han realizado para hacer uso de la lista de elegibles, petición que es resuelta el 25 de febrero siguiente y le comunican que las vacantes ofertadas para dicho empleo fueron 10, pero que 9 de los cargos se encontraban desempeñados por servidores públicos en calidad de provisionales, nombrados antes de la Ley 909 de 2004 y amparados por el Acto Legislativo 001 de 2008. 1.4.

El peticionario sostiene que el ente accionado no ha tenido en cuenta que el Acto Legislativo 001 de 2008, fue expedido el 26 de diciembre de 2008, y que su registro para optar por el empleo convocado se hizo con anterioridad, es decir el 12 de agosto de ese mismo año. Indica que en la actualidad los cargos se desempeñan por funcionarios en provisionalidad lo que desconoce sus derechos, siendo por tal razón que solicitó al ente accionado que respetara las condiciones del concurso y se abstuviera de ofertar nuevamente los empleos correspondientes al código para el que concursó, atendiendo la inexequibilidad el Acto Legislativo 001 de 2008. 1.5.

El 21 de junio de 2010, se le informa que el procedimiento viable para la provisión de los cargos amparados por el Acto Legislativo 001 de 2008 es ofertarlos nuevamente y conformar otra lista de elegibles paralela, desconociendo con tal postura los derechos que adquirió ante la existencia de una lista de elegibles vigente. Cita como precedente jurisprudencial la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, radicado 11001220400020100150800 del 30 de junio de 2010, en la que se amparó el derecho 1.6 Por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, el actor interpuso acción de tutela, en la que invoca: i) el amparo de sus derechos fundamentales; ii) ordenar a la Comisión Nacional de Servicio Civil eliminar las 9 vacantes correspondientes al empleo 15286 que realizó por fuera de las aplicaciones II y III de la fase II; iii) dejar sin efectos todas las inscripciones que de tal cargo se hayan realizado; iv) permitir a quienes se hayan inscrito en esas vacantes la escogencia de otro empleo específico; v) autorizar el uso de la lista de elegibles conformada por la Resolución número 787 de 2009 para el nombramiento del empleo número 15286; vi) disponer su nombramiento dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación del fallo. 2.

Respuesta de las autoridades. 2.1 Comisión Nacional del Servicio Civil. Comunica que los cargos vacantes para el empleo que refiere el accionante fueron ofertados nuevamente con ocasión de la declaratoria de inexequiblidad del Acto Legislativo 001 de 2008. Sostiene que para la aplicación II fase II de la Convocatoria 01 de 2005, en la que se inscribió el quejoso, solo se ofertó 1 empleo que fue provisto por el funcionario que ocupó el primer puesto y aunque reconoce que la oferta se realizó con anterioridad a la expedición del Acto Legislativo 001 de 2008, ya se había tomado la decisión por virtud del Acuerdo 21 de 2008 de ofertar los empleos de manera fraccionada.

Precisa que ante la declaratoria de inexequibilidad de tal acto se tomó la decisión de reanudar la convocatoria en relación con los empleos que habían sido excluidos, para garantizarle a los aspirantes que en un momento tuvieron la expectativa legítima de acceder al cargo, la continuidad en el concurso pues los provisionales que ya se habían inscrito optaron por no participar en la fase II ante la expectativa que les ofrecía el Acto legislativo.

Reconoce que en la actualidad se ofertaron nuevamente 8 de esos empleos y aunque es cierto que en el futuro existirán 2 listas de elegibles, cada una sirve para la provisión del número de vacantes ofertadas en cada aplicación. Por ello demanda la improcedencia del amparo. 2.2 La Secretaria de Gobierno Distrital. Señala que la entidad reportó a la oferta 10 empleos para el cargo Profesional Universitario código 219, grado 15, de los cuales la Comisión Nacional de Servicio Civil sólo ofertó 1 por cuanto los 9 restantes se encontraban desempeñados transitoriamente por servidores públicos en calidad de provisionales, encargados antes de la expedición de la Ley 909 de 2004, por lo tanto amparados por el Acto Legislativo 01 de 2008, siendo por tal razón que se fraccionó la oferta.

Precisa que con la Resolución 787 de 2009, se conformó la lista para proveer el empleo seleccionado que sólo aplicó para un empleo en el que se nombró al primero de la lista de elegibles. En relación con los demás, sostiene que se ofertaron nuevamente para respetar los derechos de las personas que no se inscribieron en la fase II del concurso al haberlos cobijado inicialmente el Acto Legislativo.

Por lo anterior, demanda la improcedencia de la acción de tutela elevada en su contra al concluir que es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de estructurar los procesos de selección. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la acción propuesta resulta improcedente, pues pese a que se reportaron 10 vacantes solo se ofertó 1 con miras a proteger los derechos de quienes inicialmente se encontraban beneficiados por el Acto Legislativo 001 de 2008, lo que obliga a conformar una segunda lista de elegibles integrada por quienes habiendo superado la etapa I, no se inscribieron en la etapa II por encontrarse beneficiados por la citada disposición. Considera que las decisiones tomadas, corresponden a mandatos normativos y jurisprudenciales que tienen como único propósito garantizar a los ciudadanos la participación dentro del concurso en igualdad de condiciones, Advierte que esta nueva convocatoria no vulnera sus derechos fundamentales, al no existir una situación consolidada, a lo que se suma que el quejoso puede acudir a las acciones legales ordinarias ante la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la legalidad de los actos que cuestiona.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el actor presenta un escrito en el que impugna el fallo. Su tesis: i) Se estructura un perjuicio irremediable por cuanto el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dura 3 años y para ese momento ya habrán perdido vigencia las listas de elegibles; ii) la “ expectativa legitima ” por la expedición del Decreto 001 de 2008, que se adujo como fundamento para fraccionar la convocatoria no pudo generar derechos, máxime si se declaró la inexequibilidad de tal disposición; iii) existe una lista de elegibles conformada y vigente, luego no es posible suspenderla para conformar otra lista para el mismo empleo; iv ) no puede ser mayor el derecho de quienes a la fecha por virtud de la nueva convocatoria sólo han realizado la escogencia del empleo especifico, frente a las personas que ya hacen parte de la lista de elegibles.

CONSIDERACIONES i) En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todas las personas que en un momento determinado pudieran ver afectados sus derechos con la acción propuesta y el fallo que se profiera dentro de la misma. ii) Tal situación no la comprendió el juez colegiado de primera instancia, pues al momento de avocar el trámite no vinculó a los terceros interesados, esto es, las personas que en la actualidad se encuentran ocupando en provisionalidad las vacantes ofertadas en la Convocatoria 001 de 2005; aquéllas que al igual que el quejoso hacen parte de la lista de elegibles conformada con la Resolución 787 de 2009 y los aspirantes inscritos para ocupar este mismo cargo en la nueva convocatoria. iii) Lo anterior constituye una violación del derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la contradicción, pues es claro que todas las personas relacionadas tienen algún interés en los resultados del trámite pues podrían eventualmente verse afectados en la medida en que, o se encuentran aspirando a los mismos cargos, o los ocupan a la fecha. iv) La Corte ha mantenido su criterio en cuanto a que se les debe asegurar a quienes tengan intereses comprometidos en la actuación, la posibilidad de concurrir a la acción de tutela y presentar sus respectivos argumentos en defensa de sus intereses particulares. v) Resulta categórico sostener que no existió debida conformación del contradictorio, para el caso por pasiva, que resulta imprescindible, con miras a proteger efectivamente los derechos y garantías de quienes podrían verse afectados con la decisión que se adopte en sede constitucional, circunstancia que constituye un vicio que compromete la validez de la actuación. vi) En ese orden de ideas, se decretará la nulidad de lo actuado, a partir de la sentencia del 26 de agosto de 2010, inclusive, proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dejando con plena validez las pruebas practicadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad de lo actuado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a partir de la sentencia del 26 de agosto de 2010, inclusive, dejando con plena validez las pruebas practicadas con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El 29 de abril de 2010. � Las vacantes ofertadas fueron 10 cargos pero solo se designó uno en la primera fase. PAGE 1