República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50359 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3491-2013 Tutela No. 50359 Acta No. 33 Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por ANA BELÉN GALVIS AMAYA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 8 de agosto de 2013, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SAN JUAN DE GIRÓN. I -.

ANTECEDENTES 1. La accionante inició acción de tutela en nombre propio, con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Manifestó que participó en la convocatoria No. 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de la que se presentó al empleo identificado con el número 34940, auxiliar administrativo 407, grado 11, en el Municipio de San Juan de Girón. Adelantadas las correspondientes etapas, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la resolución No. 2900 de junio de 2011, en donde fijó la lista de elegibles y en la que aparece en el segundo lugar para el empleo en el que participó. Indicó que el Municipio de San Juan de Girón reportó 12 vacantes en el cargo de auxiliar administrativo, código 407 y que corresponden a las “OPECS 28080, 34938, 34935, 34937, 34940, 51796, 54837”.

Afirmó que radicó un derecho de petición al Municipio de San Juan de Girón donde reclamó que se asignara un cargo del banco de elegibles, el que fue contestado el 27 de agosto de 2012 informándole que de los cargos reportados ocho se encuentra ocupados “ por PROVISIONALES quienes no ganaron el concurso o no concursaron para dichos cargos”.

Expuso que es de su conocimiento que los cargos identificados con la OPEC 34935 y 34932, que corresponde al de Auxiliar Administrativo, código 407, prueba 139, en el Municipio de San Juan de Girón, fueron declarados desiertos; empleos que “ corresponden al mismo nivel funcional, jerárquico, prueba, de perfiles y entidad ”, por lo que aduce que se cumplen con los presupuestos consagrados en el Acuerdo 159 de 2011 que la facultan para acceder a alguno de esos cargos, por existir similitud funcional.

Agregó que en un evento análogo, la CNSC autorizó al Departamento de Santander proveer, con base en el banco de elegibles, unos cargos que fueron declarados desiertos, situación que puso en conocimiento del Municipio de Girón con el fin que surtiera el mismo trámite, quien no procedió de manera satisfactoria. Explicó que tal situación conllevó a que presentara una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. Adelantada la diligencia el municipio “se limitó a enunciar que el cargo 34940 para el cual concurse fue nombrada la señora Lucia Victoria Serrana”, desconociendo que lo reclamado era el uso del banco de elegibles al fin de acceder a los empleos 34932 y 34935, situación que quedó en evidencia con lo expresado por el apoderado de la CNSC, quien puso de presente que la entidad municipal no había realizado trámite alguno a fin de darle aplicación al Acuerdo 159 de 2011.

Adujo que el 21 de noviembre de 2012 solicitó la reconsideración de lo expuesto en la audiencia de conciliación, sin obtener respuesta. Por lo anterior solicitó que, como protección de los derechos reclamados, se ordene al Municipio de Girón que la nombre “en carrera administrativa y en periodo de prueba en uno de los cargos OPECS 34932 y 34935”. 2.

Mediante fallo del 19 de abril de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo en los términos solicitados. Para arribar a tal determinación, luego de analizar los hechos aducidos y de transcribir un aparte de la sentencia SU 446 de 2011 dictada por la Corte Constitucional, concluyó que a favor de la petente no se encuentran consolidados los derechos que reclama, esto es, que de acuerdo a las reglas propias del concurso no se ha generado la obligación de ser designada, puesto que no fue la primera en la lista de elegibles.

Con todo expuso que resultaba procedente amparar el derecho de petición, toda vez que no se había emitido una respuesta a lo solicitado por la accionante el 20 de noviembre de 2012, en donde reclamó la reconsideración de la posición expresada en la audiencia de conciliación extrajudicial. 3.- Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó mediante escrito visible a folios 139 a 142, argumentando que el Juez Constitucional de primera instancia desconoció lo establecido en el Acuerdo 159 de 2011, que posibilita, bajo el criterio de similitud funcional, usar el banco de lista de elegibles a fin de proveer cargos que fueron declarados desiertos, los cuales, en su caso en particular, corresponden a la OPEC 34932 y 39435.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, la accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de San Juan de Girón, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; reclamando, por tanto, su nombramiento en alguno de los empleos identificados con los números 34932 y 34935, aún cuando se inscribió y participó en la convocatoria pública No. 01 de 2005 para acceder al empleo No. 34940, ello en razón que en aquellos existen cargos que fueron declarados desiertos, y respecto de los cuales es elegible en virtud de la similitud funcional que presentan y a la cual hace referencia el acuerdo 159 de 2011.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación no está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Respecto al uso de la lista de elegibles con base en la similitud funcional de los empleos alegada por la accionante, que se constituye en el principal aspecto de controversia, debe recordarse que, previa solicitud por parte de la entidad a fin de proveer la vacante, es la Comisión Nacional del Servicio Civil la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. Ahora, el disponer por esta vía que la CNSC la incluya en la lista de elegibles para la provisión de los empleos Nos. 34932 y 34935, que sería el procedimiento previo para su nombramiento, supone la existencia de un estudio técnico previo de equivalencias que hasta ahora no ha sido efectuado, mismo que ha de ser adelantado conforme a las disposiciones legales que orientan la convocatoria y del cual no puede ocuparse el Juez de tutela, pues ello implicaría adentrarse en las reglas propias del concurso, lo cual escapa a su competencia. En ese orden, se aprecia que la actuación que realmente se denuncia como violatoria de los derechos de la convocante, consiste es en que no se ha hecho uso de listas de elegibles para la provisión de unos empleos que fueron declarados desiertos, lo cual sugiere es una discusión de índole legal relativa al cumplimiento o no a lo establecido en el Acuerdo 159 de 2011 y en especial a lo previsto en numeral 7º de su artículo 3º y en el artículo 22, la que debe ser zanjada a instancia de la jurisdicción contenciosa administrativa, que no Constitucional.

En ese orden, las pretensiones de la actora llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. En efecto, no es el juez constitucional, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad judicial llamada a pronunciarse sobre un asunto respecto del cual tiene la interesada a su alcance las acciones legales que, ante el juez competente, resultan las idóneas para ventilar sus inconformidades en el escenario natural para ello, más aún cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Importa precisar que si bien la accionante adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en el municipio accionado, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 34940, cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, grado 11, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el Municipio de San Juan de Girón procedió a ocupar la vacante ofrecida, con la persona que aparecía en el primer lugar en la lista de elegibles. Como la misma entidad lo indicó al contestar el derecho de petición y la presente acción, después del nombramiento efectuado, no se han presentado otras vacantes definitivas que tengan el mismo perfil para el cual concursó la accionante.

De manera que siendo éstas las únicas que pueden suplirse con la lista de elegibles, resulta imposible el nombramiento requerido, ante su actual inexistencia. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró. Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 8 de agosto de 2013, dentro de la acción instaurada por ANA BELÉN GALVIS AMAYA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SAN JUAN DE GIRÓN. 2-. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-.

ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 11