CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.359 MILADIS EVENIS OTERO PACHECO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 302. Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MILADIS EVENIS OTERO PACHECO, en relación con el fallo proferido el 17 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo de su derecho al debido proceso, presuntamente conculcado por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES- y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “La accionante manifiesta que concursó en la convocatoria N° 060 para la selección de docentes, convocatoria hecha por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo N° 032 del 25 de4 marzo de 2009.

Específicamente la accionante concurso para el ente territorial Distrito de Barranquilla. El 5 de julio de 2009, la accionante presentó las pruebas de Aptitudes y Competencias Básicas y la Prueba Psicotécnica realizada por el ICFES, entidad contratada para realizar dicho examen. El día 21 de Agosto, el ICFES publicó los resultados de las pruebas realizadas y su puntaje fue de 58.35 en la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas y 57080 en la Prueba Psicotécnica.

Tanto el Decreto Ley 1278 de 2002 como el artículo 19 del Acuerdo 032 de 2009, por medio de la cual se convocó a dicho concurso docente, establece que la única prueba eliminatoria es la de Aptitudes y Competencias Básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es de 60.00 puntos. El artículo 23 de Acuerdo 032 de 2009, manifiesta que la calificación seria ponderada, y se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales.

Así mismo, el artículo 21 del mismo acuerdo, manifiesta que la calificación numérica va en escala de 0 a 100 puntos, es decir, que cada pregunta de 40 de Competencias Básicas tenía un valor de 2.50 para que multiplicadas por 40 diera 100. En la prueba de Aptitud Verbal la cual constaba de 30 preguntas, cada pregunta tenía un valor de 3.333 para que multiplicadas por 30 nos diera 99.99 aproximado a 100.00.

En esta prueba el ICFES anuló dos preguntas, es decir, sólo quedaban 28, y cada una tenía un valor de 3.57. Ahora, si el ICFES estimó conveniente 40 preguntas de Competencias Básicas, 30 de Aptitud Numérica y 30 de Aptitud Verbal y el resultado se expresa con una parte entera y dos decimales, dichos resultados no se expresan en el informe de resultados de cada uno de los concursantes.

Entonces si el resultado obtenido por la accionante en la prueba de Aptitud Numérica fue de 52.31 y dicho resultado se divide por 3.333 le informará el número de respuestas acertadas que corresponden a 15 y si a ese resultado se le suma dos preguntas más, daría un toda de 17 preguntas acertadas que multiplicadas por 3.333 que vale cada una de las preguntas, tendría un resultado de 58.97 en la prueba de Aptitud Numérica que computada a la de Aptitud Verbal y a la de Competencias Básicas daría un resultado de más de 60 puntos que, le permiten continuar el proceso de la convocatoria y hacer parte del listado de elegibles.

Lo mismo sucedería si, partiendo de que al anular las 2 preguntas quedaría un valor para cada pregunta acertada de 3,57 que multiplicado por el número de respuestas acertadas que fue de 17, cuyo resultado, una vez computado con las otras 2 pruebas, también daría más del 60%, lo que la habilita para continuar en el concurso. Al observar que ninguna de los resultados concordaba con los que realmente deberían ser, la accionante procedió a realizar reclamaciones ante el ICFES, para que esta entidad revisara y recalificara la prueba con las reglas establecidas en la convocatoria, respondiendo en un comunicado donde dio respuesta conjuta a todas las reclamaciones, manifestando que los procedimientos organizados por ellos, garantizan la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error, cuando ya se habían equivocado al colocar dos preguntas que no tenían respuesta.

El ICFES en el comunicado donde de respuesta a las reclamaciones en conjunto, manifiesta que anuló las preguntas 39 y 47 de la Aptitud Numérica antes de calificar, porque según ellos no tenían opciones de respuesta sin informárselo a los concursantes, para tal caso reiteró nuevamente que se le violó el debido proceso en esta actuación administrativa.

La accionante considera que el ICFES está errado al decir que anuló las preguntas 39 y 47 de Aptitud Numérica ya que estas no existían porque es el mismo ICFES quien manifiesta en el comunicado donde da respuestas conjuntas a las reclamaciones que la Aptitud Numérica estaba conformada con 30 por 30 preguntas quedando claro que dichas preguntas no correspondían a los numerales 39 y 47. 2.2- Pretensiones La accionante pretende mediante acción de tutela, que ordenen al Ministerio de Educación Nacional – Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES – que recalifiquen la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, con los parámetros establecidos en la convocatoria, esto es, conociendo la valoración de cada pregunta en forma libre.

De igual manera, solicita aplicar el principio de favorabilidad y/o la condición más beneficiosa, de consagración constitucional en el sentido de que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES, se de a su favor, ya que es a ésta a quien se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta poniendo en desventaja al concursante.” 2.

Al trámite de primera instancia acudió la autoridad y accionada, cuya información suministrada el a quo sintetizó así: “ El Ministerio de Educación Nacional – Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- a través de la doctora NORMA CONSTANZA QUINTERO MONTOYA, Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, señala que en ningún momento se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, puesto que, en primer lugar, respecto a los criterios y procedimientos establecidos para la calificación de las pruebas de aptitud y competencias básicas, éstos son modelos estadísticos sofisticados que asignan un puntaje a cada respuesta, con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de estos y simultáneamente en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

La habilidad de un evaluado no resulta de esta forma proporcional al número de respuestas que responde correctamente; por lo tanto, no es correcto multiplicar por un número de puntos el número de respuestas correctas para obtener el puntaje de los evaluados como hace la demandante. En segundo lugar, de acuerdo con los procedimientos establecidos para el Procesamiento de Datos de la prueba de Docentes, antes de realizar cualquier procesamiento de datos es necesario eliminar de la calibración o de la calificación, las preguntas con problemas de formulación eliminación que queda plasmada en el Informe de Preguntas Dudosas.

Para el caso del concurso docente, se tomó la decisión de eliminar, y por consiguiente no tener en cuenta las respuestas dadas a, dos preguntas del componente de aptitud numérica la 39 y 47. De manera que las preguntas 39 y 47 nunca fueron procesadas ya que los controles establecidos se eliminaron antes de cualquier procesamiento de datos.

Esta practica garantiza que los valores obtenidos por las personas en la calificación sean los más precisos posibles. Por ello, la parte accionada considera que si la accionante aduce que le fue violado el debido proceso, es pertinente que demuestre en qué consistió dicha violación, en qué etapa del concurso se produjo y como se afectaron sus derechos fundamentales.

Así las cosas, la parte accionada solicita se DENIEGUE la tutela impetrada por MILADIS EVENIS OTERO PACHECO en razón a lo expuesto anteriormente. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues del análisis de las pruebas aportadas concluyó que no existió actuación irregular alguna y no se cumple el requisito de inmediatez. 4.

En escrito signado por la accionante MILADIS EVENIS OTERO PACHECO, se impugnó el fallo reseñado, exponiendo argumentos similares a los consignados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante MILADIS EVENIS OTERO PACHECO frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se publicaron los resultados que obtuvo y ahora que cuestiona, del concurso docente en el cual participó, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso docente, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso el ICFES encargado legalmente y único responsable de la valoración de las pruebas que aplicó a los aspirantes a docentes del Estado- sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada MILADIS EVENIS OTERO PACHECO. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc