CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50358 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50358 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 313 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la OFICINA ASESORA JURÍDICA DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, contra el fallo proferido el 19 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de esa misma ciudad, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales invocados por ORLANDO RAFAEL PINEDO ALTAMAR y RUBÉN DARÍO SANDOVAL STREN, según demanda de tutela que presentaron en contra de la entidad impugnante y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Afirman los accionantes que mediante el Acuerdo No. 032 del 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos que permitió proveer las vacantes definitivas de los empleos docentes y directivos docentes en las instituciones educativas oficiales del Distrito de Barranquilla, identificada como la Convocatoria Docente No. 060 de 2009, en la cual, en el artículo 8º de este acuerdo, se convoca a 632 docentes que serán divididos en distintas áreas.

“Una vez realizada las diferentes etapas del concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 340 del 24 de febrero del año en curso, en donde adoptó la lista de elegibles del concurso de méritos, tal como lo establece la Convocatoria No. 060 de 2009, en donde la mencionada lista de elegibles quedó conformada por 841 docentes.

“Indican que en la aclaración a la citación a audiencia pública de aspirantes a cargos docentes y directivos docentes de este Distrito, inscritos en la lista de elegibles, Convocatoria No. 060 de 2009, hecha de igual manera por el Distrito de Barranquilla, consagra (ver fl. 20), que existirá un segundo momento de esta audiencia en donde con las vacantes definitivas, que no hayan sido seleccionadas durante la primera celebración de esta audiencia y las nuevas vacantes que se generen en este periodo, se llevaría a cabo durante los días 29 y 30 de julio de 2010.

“A partir del cumplimiento de las instrucciones impartidas por la Comisión Nacional al Ente Territorial los días 11, 12, 13 y 14 del pasado mes de mayo, se realizó la audiencia para la selección de las plazas con sólo 410 docentes y directivos docentes, quedando así por ejecutar por parte de la Secretaría de Educación Distrital el envío a la Comisión de la correspondiente programación de la segunda parte de la mencionada audiencia, que de la misma manera debió publicarse en la página web de la Comisión tal como lo ordenan las disposiciones legales vigentes en el tema, en esta citación se detallaran los elegibles de acuerdo con las plazas vacantes definitivas.

“Finalmente, afirman que la Secretaría de Educación Distrital y la Comisión Nacional del Servicio Civil, que son quienes convocaron al concurso docente abierto, deberían respetar las reglas que ellas mismas diseñaron y a las cuales nos sometimos los participantes, evitando situaciones que pueden dilatar el nombramiento de quienes estamos registrados en la lista de elegibles y defraudar no sólo a los que hemos superado satisfactoriamente todas las pruebas, sino también la confianza y el respeto que teníamos por las instituciones que están actuando mal con su proceder.” EL FALLO IMPUGNADO El A Quo concedió amparo a los derechos invocados, bajo las siguientes consideraciones: “Es importante destacar que con relación a lo anterior la Comisión Nacional del Servicio Civil afirma que, debido a la Convocatoria 060 la entidad territorial de Barranquilla reportó un total de 308 cargos vacantes para el área de básica primaria y así mismo decidió dividir la audiencia en dos etapas; en la última audiencia realizada aún se desconoce el número de plazas ofertadas y asignadas toda vez que la entidad territorial ha cumplido con la obligación de remitir a la Comisión las actas que se debían levantar con ocasión a la audiencia, lo que nos demuestra claramente que la Secretaría de Educación de este Distrito ha estado dilatando el proceso de nombramiento de quienes aprobaron el mencionado concurso, que no son más que las personas que tienen derecho a ocupar los cargos para los que concursaron y que lo mismo suceda en el menor tiempo posible, situación que en este caso particular no ha ocurrido.” Por lo anterior, el Tribunal concluyó que la autoridad que ha incumplido sus obligaciones es la Secretaria de Educación de Barranquilla, por lo cual le ordenó que “…en el término improrrogable de treinta (30) días improrrogables realice la segunda parte de la Audiencia Pública de Aspirantes a Cargos Docentes y Directivos Docentes del Distrito de Barranquilla inscritos en la Lista de Elegibles, Convocatoria 060 de 2009 y se deniega la protección de los derechos mencionados frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues ésta por disposición legal delega la adjudicación de los nombramientos, es decir, que dicha función está en cabeza de la Secretaría Distrital de esta localidad, y sólo ésta está obligada a rendir informe frente a los procedimientos llevados a cabo por la Secretaría.” LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Barranquilla, se impugnó la decisión, indicando que “…los docentes ORLANDO RAFAEL PINEDO ALTAMAR y RUBÉN DARÍO SANDOVAL STREN hacen parte de la lista de elegibles y en el estricto orden de elegibilidad se encuentran en las posiciones 283 y 289 respectivamente de la lista de elegibles adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 1291 de 2010, por lo que no fueron llamados ni a la primera ni a la segunda audiencia, quedando con la expectativa de ser nombrados una vez surjan vacantes definitivas para poder ser nombrados, teniendo en cuenta la vigencia de esta lista como lo establece el artículo 1278 de 2001:…” Igualmente, precisó que “…no es dable afirmar que la Secretaría de Educación Distrital haya vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo de los docentes elegibles teniendo en cuenta que la segunda audiencia para selección de plaza docente y directivo docente fue llevada a cabo por esta Secretaría.” CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub lite, se observa un conflicto normativo entre la parte accionante y el Distrito de Barranquilla, respecto a las reglas de la convocatoria pública 060 de 2009, pues mientras para tal autoridad, “…los docentes ORLANDO RAFAEL PINEDO ALTAMAR y RUBÉN DARÍO SANDOVAL STREN hacen parte de la lista de elegibles y en el estricto orden de elegibilidad se encuentran en las posiciones 283 y 289 respectivamente de la lista de elegibles adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 1291 de 2010, por lo que no fueron llamados ni a la primera ni a la segunda audiencia, quedando con la expectativa de ser nombrados una vez surjan vacantes definitivas para poder ser nombrados, teniendo en cuenta la vigencia de esta lista como lo establece el artículo 1278 de 2001:…”, los docentes accionantes, en un criterio hermenéutico completamente opuesto, estiman que “…no resulta procedente introducir en el proceso de selección elementos distintos como el suministro de las OPEC de todas las áreas que existen en el Distrito y que oportunamente debió remitir a la Comisión Nacional del Servicio Civil y sin ninguna justificación en la segunda audiencia, toda vez que tal comportamiento resulta contrario al principio de equidad proclamado en el preámbulo y en el artículo 13 de la Constitución Política.” No obstante, se aprecia que Secretaría Distrital de Educación accionada sí tiene una justificación para su comportamiento administrativo, consistente en que “…es necesario precisar que el Distrito de Barranquilla de la lista de elegibles dicha lista (sic) se conformó con todos aquellos docentes que superaron la prueba de aptitudes y competencias la cual tenía carácter de eliminatoria, por lo que las listas de elegibles del Distrito de Barranquilla desbordó el número de cargos convocados, caso de Básica Primaria en el que se convocaron 150 cargos docentes y la lista de elegibles adoptada por la Comisión es de 842 docentes.” En tales términos trabado el conflicto entre los accionantes y el Distrito, el juez constitucional no está en la capacidad, a través del sumario proceso de tutela, de decidir tal asunto que se muestra completamente litigioso, dándole la razón a alguna de las partes sin tener el espacio procesal suficiente para debatir aspectos que ameritan escenarios más adecuados, como los que otorga la jurisdicción contenciosa administrativa.

Lo litigioso del debate impide la intervención del juez de tutela, como lo ha indicado la Corte Constitucional: “… la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de jubilación. No obstante, en lo que respecta al derecho a la seguridad social, la Corte ha señalado que si bien no fue consagrado expresamente en la Constitución como una garantía fundamental bien puede adquirir ese carácter cuando según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tenga la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (artículo 11 C.P.), la dignidad humana (artículo 1º C.P.), la integridad física y moral (artículo 12 C.P.) o el libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 C.P.) de las personas de la tercera edad (artículo 46 C.P.).” -Negrillas y subrayas fuera del original-.

En este caso, por ejemplo, los accionantes indican que el Distrito violó las reglas del concurso docente, pero de la demanda no se puede extraer a qué regla concretamente se refieren y por qué, los argumentos de tal ente administrativo, no pueden ser acogidos y por qué vulneran la Constitución Política, de tal manera que ello amerita la intervención urgente del juez constitucional.

En ese orden de ideas, ordenar a la autoridad accionada que realice una tercera audiencia de provisión de empleos, siendo que el Distrito esgrime argumentos según los cuales: i) ya se realizaron las audiencias necesarias y, ii) los accionantes no estaban legitimados para participar en las mismas, dados sus puestos en la lista de elegibles, sería resolver un conflicto eminentemente administrativo, que puede ser dilucidado utilizando otras vías judiciales.

Por lo anterior, la Corte revocará el fallo impugnado y negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación y NEGAR la protección solicitada.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. � Corte Constitucional sentencia T-050 de 2004 PAGE 9