CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50357 A/. RODIA NAIRO MORALES BORRE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 294 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 5 de agosto de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio del cual denegó por improcedente la acción de tutela invocada por RODIA NAIRO MORALES BORRE en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos y trabajo.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Cuenta la(sic) accionante, que aplicó a las convocatorias No. 001 y 002 del 2007, la cual invitó a participar en concurso público para proveer cargos de por lo menos 744 y 732 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito y Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, respectivamente a nivel nacional pero existiendo para ese entonces 1530 y 107 vacantes, vacantes, respectivamente.

Manifiesta que se presentó y aprobó las mentadas pruebas de la convocatoria quedando en el registro único de elegibles dentro de los puestos 1580 y 2068 para los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales respectivamente. Que una vez realizados los respectivos nombramientos convocados para fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, 181 de los postulados no aceptaron y por ello fueron revocados y posteriormente se han realizado 30 nombramientos con base a la convocatoria.

Que en razón de lo anterior presentó derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, el cual fue radicado bajo el número 20106110945722, solicitando el accionante al señor Fiscal General que fuese nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales ya que por el hecho de haber robado 181 nombramientos queda este en el posición 1580.

Que así mismo, y dando en aplicación del artículo 158 de la resolución 10501 de 2005, se han revocado 197 cargos más nombrándose por ende de la lista de elegible 197 personas mas de elegibles. Siendo nombrado el ciudadano que se encontraba en el puesto 941. Lo anterior continuara hasta que se provean de manera efectiva el número de cargos ofertados mediante convocatorio 01 a 06 de 2007.

Por otro lado señala que la fiscalía viene desconociendo sus derechos en una situación de hecho inconstitucional, habida cuenta ha trascurrido más de un año desde que se efectuó el concurso y no se habían convocados (sic) los cargos sino fuera por la sentencia del doctor Honorable Magistrado, GÓMEZ QUINTERO, que un plazo definitivo a la fiscalía de agotar los nombramientos a más tardar hasta el 19 de abril de 2010.

Que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 66 de la ley 938 de 2004, se establece que la lista de elegibles tiene un período de dos años y que de acuerdo al mismo es para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia. Entonces según el sentir del accionante no solo deben ser nombrados el número de cargos convocados sino el total de cargos vacantes hasta que se agoten los mismos o hasta que se nombre la totalidad de la lista” Por lo anterior solicitó: “…se realice su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Promiscuos y Municipales, en el orden y rango que le corresponda para la cual se debe ordenar a la Fiscalía General de la Nación que proceda a realizar el nombramiento de la totalidad de los cargos vacantes en el orden señalado en el artículo 67 de la Ley Estatutaria de la Fiscalía.” II.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la demanda de amparo aduciendo que: (i) para el cargo de Fiscal Local el actor ocupó el puesto 1522 de 744 convocados y para Fiscal Seccional, el puesto 2020 de 732; (ii) las plazas convocadas ya se proveyeron con el respectivo registro de elegibles y por ende, no puede enrostrarse la violación de derechos fundamentales;

(iii) incluso más allá del referido rango se ha continuado con el proceso de designación en estricto orden descendente; y, (iv) el actor no alcanzó a ocupar un lugar dentro de los cargos convocados. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla denegó la petición de amparo invocada al considerar que: (i) no obstante el accionante llenar los requisitos para ocupar los cargos a los que aspira de acuerdo con el concurso de méritos convocado, no quedó dentro de los puestos llamados proveer de acuerdo con los cargos convocados;

(ii) la convocatoria es ley para las partes, ya que al momento de concursar se sobreentiende que el aspirante se acoge a la misma y acepta sus condiciones; y, (iii) el hecho de que existan más vacantes de las que fueron convocadas no es indicativo de algún derecho adquirido que merezca ser protegido por la vía constitucional. IV. IMPUGNACIÓN El actor inconforme con el fallo de primer grado lo impugnó, insistiendo en que si bien la convocatoria sólo llamó a ocupar ciertos cargos –regla del concurso-, también lo es que el artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía dispone la provisión de las vacantes que se presente durante su vigencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional.

Empero la reiterada posición de esta célula respecto de la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra de aquellas personas que integran el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la situación del actor es diversa, por cuanto en su caso resulta claro que no se está frente a un perjuicio irremediable al no configurarse a su nombre (por lo menos por ahora) una expectativa real de acceso a los cargos públicos a los que aspira.

De allí que sea por la anterior circunstancia por la cual se imponga la confirmación del fallo impugnado –no se comparten las razones allí planteadas-, sin que ello modifique la postura adoptada y apoyada a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente. Entonces, frente a la presunta omisión de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera en la provisión de cargos de carrera en dicha entidad conforme a los Acuerdos No. 001-2007, cuya inaplicación considera el libelista lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas –entre otros-, tal trasgresión no se encuentra presente al no concurrir elementos que permitan concluir la existencia de un perjuicio irremediable y por contera, improcedente resulta el amparo constitucional reclamado.

No se desconoce que el acceso a ocupar cargos públicos tiene relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Siendo la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, pues no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos lo integrantes del mismo.

Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas existentes en la entidad convocante, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro –ni que se deba frenar el proceso de nombramiento que se viene realizando-, sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas llamadas a ocupar.

Las anteriores razones son las que llevan a la Sala -como ya se había anunciado- a confirmar la decisión de primera instancia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. CONFIRMAR el fallo impugnado de acuerdo con la parte motiva de este proveído.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Oficio No. 003896 del 3 de agosto de 2010, Fol. 64 y ss. cno. Tribunal � Tutela 40474 � Sentencia T-071 de 1999. � Por medio del cual se convocó a concurso para cargos de Fiscal delegado ante Jueces Promiscuos y Municipales. � De acuerdo con el informe rendido el pasado 30 de agosto –oficio NO. 008121- dentro de la tutela radicada con el número 50006, se precisó que para el cargo de Fiscal Local existen 1335 (se descartan planta transitoria e infancia así como en las que existen personas con derecho de carrera) y el actor parece en el lugar 1522.

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