CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 50349 República de Colombia MARIELA DEL CARMEN GUTIÉRREZ DOMÍNGUEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 50349 República de Colombia MARIELA DEL CARMEN GUTIÉRREZ DOMÍNGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 323 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación interpuesta por la señora MARIELA DEL CARMEN GUTIÉRREZ DOMÍNGUEZ, contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Barranquilla, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante MARIELA DEL CARMEN GUTIÉRREZ DOMÍNGUEZ sostiene que por cumplir los requisitos del concurso de méritos de docentes para acceder un cargo como Directivo Docente, se inscribió en las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 en la entidad territorial de Soledad, fue así como el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes numéricas, verbal y de competencias básicas, obteniendo los siguientes puntajes: en la primera 54.63, en la segunda 58.22 y, en la tercera 61.99, y en la psicotécnica 59.75 puntos.

Luego, advirtió que las preguntas 39 y 47 fueron excluidas, circunstancia que incidió en el resultado ponderado de la prueba de aptitudes y competencias básicas, pues de haberlas tenido en cuenta hubiese superado el puntaje mínimo exigido para continuar en el proceso de selección. En razón de lo anterior, solicitó al ICFES tener como acertadas las respuestas de las preguntas 39 y 47, corregir el puntaje para, de esa manera, agotar todas las etapas del concurso, pedimento atendido de manera desfavorable.

Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales invocados como mecanismo transitorio que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el ICFES. En consecuencia, ordenarles que corrijan la calificación y le permitan continuar en el proceso de selección. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 29 de julio de 2010 el Tribunal Superior de Barranquilla admitió la demanda de tutela, notificando esa decisión a las autoridades demandadas. 2.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, al atender el requerimiento, se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela porque los hechos que la sustentan carecen de fundamento y la actora cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso. Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por la accionante porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias.

En relación con la pretensión de la demandante para que sea tenido en cuenta el valor asignado a las preguntas 39 y 47 y se modifique el puntaje asignado a la prueba de aptitud numérica, explicó que ello no es viable porque fueron eliminadas del proceso de calificación y ello dio lugar a variar los factores de ponderación. Se equivoca la concursante al pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor, por cuanto el sistema “Rasch” empleado por esa entidad mide la habilidad y la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Pretender hacer valer para todos los concursantes los cuestionamientos eliminados por estar mal formuladas, conllevaría a alterar la escala de calificación de evaluación de la prueba de aptitud numérica. 3. El Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo invocado porque la accionante desconoció el principio de inmediatez requisito de procedibilidad de la tutela.

Además, la decisión administrativa por medio de la cual se ordenó la exclusión de las preguntas no desconoce el debido proceso porque estuvieron mal formuladas. También estimó que la accionante está facultada para demandar la legalidad del acto administrativo, a través de los cuales se publicaron las calificaciones del concurso, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

La accionante impugna el fallo, pretende que en aplicación del derecho a la igualdad se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que concedió el amparo en un asunto similar al suyo. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por la actora está encaminada a ordenar a las accionadas que tengan como acertadas las respuestas de las preguntas 39 y 47, corregir el puntaje y, de esa manera, permitirle continuar en el concurso. La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que la demandante fue admitida al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a una plaza docente en la Seccional del Cauca. Presentados los exámenes, obtuvo un total de 57.70 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas, integrada por los componentes de i) aptitud numérica con 54.63 puntos, ii) aptitud verbal con 58.22 puntos y iii) competencias básicas con 61.99.

Además, en la prueba psicotécnica alcanzó un puntaje de 59.75. El Acuerdo No. 040 de 25 de marzo de 2009 por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento del Atlántico, consagra en su artículo 19 que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas y exige al aspirante un puntaje mínimo de 60 puntos, evaluación que la accionante no superó como viene de anotarse.

El ICFES amparado en las facultades de aplicar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el concurso docente con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 3982 de 2006 y, a su vez, desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de los instrumentos de evaluación, al tenor de lo previsto en el artículo 15 del Decreto 2232 de 2003, decidió eliminar las preguntas 39 y 47 del componente de evaluación de aptitud numérica antes de ser calificadas y procesadas en la base de datos por estar mal formuladas.

Como quiera que la demandante se muestra en desacuerdo con la reglamentación del concurso docente en el cual participó -Decreto 3982 de 2006 y convocatorias 056 a 122 de 2009- y con los modelos para el procesamiento y análisis de resultados de evaluación implementados por el ICFES, amparado en la facultad conferida por el Decreto 2232 de 2003, la Sala advierte que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para rebatir esa clase de decisiones administrativas por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas y personales y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que este mecanismo sea viable.

Lo anterior no obsta para que, respecto de la legalidad de la normatividad en mención, la actora ejerza la acción de nulidad en cualquier tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir esos actos administrativos. Así las cosas, es indiscutible que la demandante no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo con el medio de defensa judicial mencionado.

Al respecto es oportuno traer a colación lo decidido por la Sala de Casación Civil en una acción de tutela en la cual también se estaba cuestionado el resultado de un concurso de méritos: “Ahora bien, para discutir los resultados obtenidos dentro del concurso de marras, no es la acción de tutela la vía adecuada, siendo evidente la procedencia de otros medios de defensa judicial contra los actos administrativos particulares de calificación y resolución de las reclamaciones, lo cual constituye el evento establecido en el ordinal 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, quedando expulsada en este asunto la intervención del Juez constitucional, quien bajo ninguna óptica estaría autorizado para usurpar competencias ajenas con el fin de emitir el pronunciamiento que persigue el promotor del amparo”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que la accionante cuenta con un medio ordinario para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos por cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional, entre ellos, el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, la actora no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitó probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que le permita cubrir sus necesidades primarias o de su familia, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Como quiera que la publicación de los resultados de las pruebas con los cuales la concursante se muestra en desacuerdo se verificó el 21 de agosto de 2009 y sólo hasta el 23 de julio de 2010, luego de transcurridos más de once (11) meses acudió ante el juez constitucional, es evidente el desconocimiento del principio de inmediatez que exige a la persona interesada acudir de inmediato al juez constitucional en procura de amparo para sus derechos.

A pesar de que la demandante pretende que tenga cuenta el fallo de tutela conforme al cual el Consejo de Estado concedió el amparo de tutela en un asunto similar al suyo, debe conocer que los efectos de los fallos proferidos en ejercicio de esta acción tienen efectos inter partes y que esta Sala amparada en los principios de autonomía e independencia ha sido del criterio que el motivo que tuvo en cuenta el ICFES para excluir las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica para todos los concursantes, fue razonada por estar mal formuladas.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación, en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Folio 11 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Así puede apreciarse en el informe de resultados incorporado a folio 8 del cuaderno de la demanda. � Este componente de evaluación estaba conformado por treinta preguntas y en el consecutivo del examen van de la 31 a la 60. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Fallo de tutela del 3 de noviembre de 2009. Radicado 2009-00153-01 � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. PAGE 11