CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50342 A/. LEIDY LAURA GONZÁLEZ ESTRADA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50342 A/. LEIDY LAURA GONZÁLEZ ESTRADA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 294 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la actora LEIDY LAURA GONZÁLEZ ESTRADA, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, el 10 de agosto de 2010 por medio del cual denegó por improcedente la acción elevada en contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFES-, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “La accionante manifiesta que concursó en la convocatoria No 060 para la selección de docentes, convocatoria hecha por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante acuerdo No 032 del 25 de Marzo de 2009. Específicamente la accionante concurso para el ente territorial Distrito de Barranquilla.

El 5 de Julio de 2009, la accionante presentó las pruebas de Aptitudes y Competencias Básicas y la Prueba Psicotécnica realizada por el ICFES, entidad contratada para realizar dicho examen. El 21 del mes de Agosto el ICFES publicó los resultados de las pruebas realizadas y su puntaje fue de 59.90 en la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas y 59.30 en la Prueba Psicotécnica.

Tanto el Decreto Ley 1278 de 2002 como el artículo 19 del Artículo 032 de 2009, por medio de la cual se convocó a dicho concurso docente, establece que la única prueba eliminatoria es la de Aptitudes y Competencias Básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es de 60.00 puntos. El artículo 23 del Acuerdo 032 de 2009, manifiesta que la calificación seria ponderada, y se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales.

Así mismo, el artículo 21 del mismo acuerdo, manifiesta que la calificación numérica va en escala de 0 a 100 puntos, es decir, que cada pregunta de 40 de Competencias Básicas tenía un valor de 2.50 para que multiplicadas por 40 diera 100.00. En la prueba de Aptitud Verbal la cual constaba de 30 preguntas, cada pregunta tenía un valor de 3.333 para que multiplicado por 30 nos diera 99.99 aproximado a 100.00.

En esta Prueba el ICFES anuló dos preguntas, es decir, solo quedaban 28, y cada una tenía valor de 3.57. Entonces si el resultado obtenido por la accionante en la prueba de Aptitud Numérica fue de 59.30 y dicho resultado se divide por 3.333 le informará el número de respuestas acertadas que corresponden a 17 y si a ese resultado se le suma 2 preguntas más, daría un total de 19 preguntas, se tendría un resultado de 65.96 en la prueba de Aptitud Numérica que computaba a la de Aptitud Verbal y a la de Competencias Básicas daría un resultado de mas de 60 puntos que, le permiten continuar el proceso de la convocatoria y hacer parte del listado de elegibles.

Lo mismo sucedería si, partiendo de que al anular las 2 preguntas quedaría un valor para cada pregunta acertaba de 3.57 que multiplicado por el número de respuestas acertadas que fue de 19, cuyo resultado, una vez computado con las otras 2 pruebas, también daría más del 60%, lo que habilita para continuar en el concurso. Al observar que ninguno de los resultados concordada con lo que realmente deberían ser, la accionante procedió a realizar reclamaciones ante el ICFES, para que esta entidad revisara y reclaficara la prueba con las reglas establecidas en la convocatoria, respondiendo en un comunicado donde se dio respuesta conjunta a todas las reclamaciones, manifestando que los procedimientos organizados por ellos, garantizaran la objetividad de la calificación, sin que existiera margen de error, cuando ya se había equivocado al colocar dos preguntas que no tenían respuesta.

El ICFES en el comunicado donde da respuesta a las reclamaciones conjunto, manifiesta que anuló las preguntas 39 y 47 de la Aptitud Numérica antes de calificar, porque según ellos no tenían opciones de repuesta sin informárselo a los concursantes, por tal caso reitero nuevamente que se le violó el debido proceso en esta actuación administrativa.

La accionante considera que el ICFES está errado al decir que anuló las preguntas 39 y 47 de Aptitud Numérica ya que estas no existían porque es el mismo ICFES quien manifiesta en el comunicado donde da respuestas conjuntas a las reclamaciones que la Aptitud Numérica estaba conformada con 30 preguntas quedando claro que dichas preguntas no correspondían a los numerales 39 y 47” Por lo anterior solicitó: “… que ordenen [al] Ministerio de educación Nacional – Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- que recalifiquen las prueba de Aptitudes y Competencias Básicas, con los parámetros establecidos en la convocatoria, esto es, conociendo la valoración de cada pregunta en forma libre.

De igual manera, solicita aplicar el principio de la favorabilidad y/o la condición más beneficiosa, de consagración constitucional en el sentido de que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES, se de a su favor, ya que es a ésta entidad a quien se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta poniendo en desventaja al concursante.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: (i) la demanda de amparo elevada contraria el principio de la inmediatez; (ii) tampoco se advierte derecho fundamental alguno quebrantado por parte de la entidad accionada, toda vez que las preguntas fueron eliminadas inclusive desde antes de la realización de la prueba, motivo por el cual las preguntas no tenían valor alguno y no pudieron restarle puntuación al resultado de la prueba practicada; y, (iii) dadas las circunstancias del caso, resulta un derecho incierto su acceso a la cargo de docente, como que de haber pasado el examen nada le asegura el mismo.

III. DE LA IMPUGNACIÓN La actora persistiendo en su inconformidad y en los argumentos esbozados en el libelo de tutela impugnó el fallo de primer grado, señalando además: (i) la accionada sólo se refirió a la eliminación de las preguntas, pero por el valor que le daba a cada una de ellas; (ii) no les fue comunicado la anulación de éstas de manera previa, sino con ocasión de las reclamaciones elevadas;

(iii) acude a la acción de tutela, al no contar con otro mecanismo de densa eficaz con el cual obtener la protección del derecho al debido proceso quebrantado; (iv) el accionado no demostró la anulación de las preguntas No. 39 y 47; y, (v) el ICFES nunca dio a conocer la mentada anulación y por ello, no puede predicarse el desconocimiento del principio de la inmediatez.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que la accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales el ICFES le otorgó un determinado puntaje –así fuera por invalidación de algunas preguntas-, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que la actora cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando lo que se advierte es una discusión netamente interpretativa frente a las reglas que rigen el proceso de selección convocado y que no conllevo un trato discriminatorio frente a los restantes participantes al no haberse considerado su puntaje al momento de consolidar los resultados.

A lo que se le suma, la no procedencia de la petición de amparo como mecanismo de protección transitorio, toda vez no se observan presentes las exigencias que la jurisprudencia constitucional ha venido sosteniendo para su configuración: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido conforme con la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Continuando la línea que se ha venido fijando en casos similares.

Rad. 48838 y 48853 � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 12