CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.336 NORELBIS ILUMINADA MELÉNDEZ PEÑALOZA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 302. Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante NORELBIS ILUMINADA MELÉNDEZ PEÑALOZA, en relación con el fallo proferido el 10 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante el cual negó el amparo de su derecho al debido proceso, presuntamente conculcado por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES- y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Expone la señora que concursó en la Convocatoria N° 060 para la selección de docentes, específicamente para el ente territorial Distrito de Barranquilla, como consecuencia de eso el día 5 de julio presentó dicha prueba y el día 21 de agosto el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR publicó los resultados de la prueba.

En ese sentido se explica por la actora que el ICFES es la única entidad contratada para realizar dicho examen, y que por medio del Decreto – Ley N° 1278 de 2002, como en el Acuerdo N° 032 de 2009, se fijaron los parámetros y criterios sobre el sistema de evaluación y que la única prueba eliminatoria es la de Aptitudes y Competencias Básicas con resultado mínimo de 60.00 puntos.

En el artículo 4° de la misma norma, inciso 4°, se estableció que la persona evaluada tendrá derecho de conocer su resultado, exigir y obtener la corrección en caso de estar errada. La accionante explica que la Comisión Nacional del Servicio Civil, según una guía aclaró la conformación de la prueba que consistía en 100 preguntas total distribuidas de la siguiente manera: 30 de Aptitud Verbal con valor de 3.333 por cada pregunta, 40 de Competencias Básicas con valor de 2.50 por cada pregunta, y, 30 de Aptitud Numérica con valor de 3.57 ya que dicha entidad anuló 2 preguntas dando como resultado 28 en total.

El problema que se formula en esta acción de tutela radica en que los resultados de la evaluación no se expresaron debidamente y no concuerdan entre los concursantes. En virtud de ello la actora procedió a realizar reclamaciones ante el ICFES para que revisara y recalificara la evaluación, obteniendo como resultado un comunicado en el que se le expresó que los procedimientos organizados por ellos garantizan la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error.

También se le comunicó a la accionante que se anularon las preguntas 39 y 47 de la aptitud numérica antes de la calificación, ya que no tenían respuesta, lo cual la actora afirma no se le comunicó. Con base en lo anterior la accionante afirma que “… el Ministerio de Educación Nacional – Instituto Colombiano Para El Fomento De La Educación Superior (ICFES) está errado al decir que anuló las preguntas 39 y 47 de Aptitud Numérica ya que éstas no existían porque el mismo ICFES quien manifiesta en el comunicado donde da respuestas conjuntas a las reclamaciones que la aptitud numérica estaba conformada por 30 preguntas, quedando claro que dichas preguntas no correspondían a los numerales 39 y 47.

Por lo que la accionante hace la petición de que se le ordene al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR (ICFES) la recalificación de la prueba aplicando el principio de favorabilidad. Los argumentos de las entidades demandadas se resumen como a continuación se expone:

2. DE LA CONTESTACIÓN A LA ACCIÓN DE TUTELA: La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, según Resolución 000492 de 19 de mayo de 2010 y actuando en representación de la entidad accionada dio respuesta a la acción de tutela de la siguiente manera: que en este contexto, no basta solamente con afirmar que se vulneró el debido proceso al accionante, sino que además compete a éste demostrar en qué consistió dicha violación, en qué etapa del concurso se produjo y cómo se afectaron los derechos fundamentales del accionante.

La demanda de tutea sólo señala de manera simple que se vulneró el debido proceso, pero no explica como operó la posible vulneración y tampoco acredita en qué etapa ocurrió. Lo cierto es, que el ICFES, observó rigurosamente el procedimiento legalmente establecido, en lo que se refiere exclusivamente a las funciones de su competencia, y cumplió con todas las indicaciones.

Es por todo estos que el accionante solicita se deniegue la presente acción de tutela, no accediendo a ninguna de las pretensiones de la parte accionante. Queda demostrada que el ICFES no ha conculcado derecho fundamental alguno.” (sic). 2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para el amparo que invoca. 3.

En escrito signado por la accionante NORELBIS ILUMINADA MELÉNDEZ PEÑALOZA, se impugnó el fallo reseñado, exponiendo argumentos similares a los consignados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante NORELBIS ILUMINADA MELÉNDEZ PEÑALOZA frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se publicaron los resultados que obtuvo y ahora que cuestiona, del concurso docente en el cual participó, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso docente, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso el ICFES encargado legalmente y único responsable de la valoración de las pruebas que aplicó a los aspirantes a docentes del Estado- sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por NORELBIS ILUMINADA MELÉNDEZ PEÑALOZA. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc