CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50324 PATRICIA DEL PILAR DIAZ MOLINA Tutela Impugnación 49245 ALVARO CABALLERO PABON CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 332 Santa Martha D.T., quince (15) de octubre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la accionante PATRICIA DEL PILAR DIAZ MOLINA, contra la sentencia dictada el 19 de agosto de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Risaralda, que le negó la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía General de la Nación. De oficio se vinculó a la Doctora ZULMA ISABEL BAÑOL ZAPATA, persona que fue nombrada en propiedad, en el cargo que ocupaba en provisionalidad la accionante.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción i) La actora prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 24 de abril de 1995, siendo ascendida a Fiscal Seccional el 20 de junio de 2004, cargo que desempeñó en los municipios de La Virginia, Desquebradas y Pereira. El 8 de febrero de 2010, fue encargada de la Fiscalía 2 Especializada de esa Capital. ii) Mediante Resolución número 0-1658 del 28 de julio de de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Fiscal Delegada ante Jueces Penales del Circuito adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, acto que calificó de arbitrario ante su falta de motivación. iii) Considera que su caso es bastante complejo pues por razón del cargo que desempeñaba recibió amenazas de bandas criminales y por ello fue necesario evaluar su situación de riesgo, y al quedar desvinculada se ve afectada no solo ella sino también su núcleo familiar. iv) Son estas las razones por las que considera se están vulnerado sus derechos a la vida, integridad, seguridad personal e igualdad, por lo que solicita como mecanismo transitorio, se ordene a la autoridades demandada su inaplicación y consecuentemente, en forma definitiva se expida uno nuevo con fundamento en el interés general, que tenga en cuenta el mérito y que le permita el goce efectivo de sus derechos, designándola nuevamente en el empleo del que fue removida. 2.

La respuesta 2.1 El Director Seccional de Fiscalías. Sostiene que la acción de tutela resulta improcedente por ser la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la vía en la que se puede cuestionar la legalidad de un acto administrativo. No existe vulneración alguna a derechos fundamentales, pues la declaración de insubsistencia de la actora tiene como fundamento, el que no superó el concurso de méritos que fue creado para proveer los cargos de la planta global de la Institución. Frente a los problemas de seguridad alegados, advierte que la Fiscalía, el Cuerpo Técnico de Investigaciones y la Policía Nacional, se han puesto a su disposición para brindarle un esquema de seguridad que permita la salvaguarda de sus derechos.

Informa que la Oficina de Protección a Victimas y Testigos está haciendo un estudio del riesgo para determinar la necesidad de intervención de tal entidad. 2.2. La Fiscalía General de la Nación. Aclaró que la actora participó en el Concurso de Méritos sin que hubiera superado la etapa eliminatoria, de manera que se vulnerarían los derechos de quien por mérito se hizo acreedor al cargo si se tutela un derecho que la peticionaria no tiene.

Respecto de los criterios para retirar a un servidor y nombrar del registro de elegibles precisa que el único utilizado, es que el empleo se ocupe en provisionalidad, pues de lo contrario cada persona podría considerar como válida su situación para permanecer en el cargo no obstante existir una lista de elegibles. Demanda la improcedencia del tramite por cuanto no se está causando ningún perjuicio irremediable que haga inaplazable una decisión que es del resorte exclusivo del Juez Administrativo.

Al avocar el trámite constitucional el Tribunal, como medida provisional ordenó prorrogar las medidas de seguridad en favor de la actora no obstante su desvinculación de la entidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de agosto de de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, negó el amparo solicitado por las siguientes razones: i) El acto administrativo que declaró la insubsistencia de la actora puede ser atacado ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa y aunque su queja en este punto radica en la discrecionalidad con la que fue escogido su cargo para ser ocupado en propiedad, tal situación no es susceptible de ser amparada por vía de tutela. ii) Frente a su seguridad personal por encontrar fundados los motivos que llevaron a la Fiscalía a adoptar esquemas de seguridad personal en favor, se dispuso ordenar el mantenimiento de tales medidas hasta tanto los niveles de riesgo hayan desaparecido, sin que la desvinculación de la Fiscalía sea una excusa para desprenderse de su responsabilidad.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo. Las razones: i) no se tuvo en cuenta la posición de la Corte Constitucional y la doctrina frente a la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad nominadora, ni se analizaron con detenimiento los límites de esa potestad; ii) resulta procedente la inaplicación del acto administrativo que declaró su insubsistencia; iii) existen otros cargos vacantes, por lo cual su retiro fue arbitrario al no tener en cuenta sus calidades; iv) demanda la revocatoria parcial del fallo en cuanto no suspendió los efectos del acto administrativo hasta tanto no se decida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción contenciosa administrativa.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico La Sala debe determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró a la accionante sus derechos fundamentales, al expedir la Resolución número 0-1658 del 28 de julio de de 2010, en virtud de la cual se dio por terminado su provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira, para en su lugar, nombrar a una persona que se encuentra en lista de elegibles dentro de la convocatoria realizada. 2.

La carrera, una exigencia constitucional en los empleos de las entidades del Estado. No se afectan derechos cuando se termina la provisionalidad para nombrar personas de la lista de elegibles 2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política la regla general en los empleos de los órganos y entidades del Estado es la carrera.

Los empleos de carrera se caracterizan porque tanto el ingreso como el ascenso están determinados por el mérito, lo que implica un derecho a la estabilidad. Por eso, quienes han accedido a dichos cargos, como consecuencia de un concurso, pueden permanecer en ellos mientras cumplan en forma eficiente con sus funciones y sólo podrán ser removidos por las causas señaladas en la ley.

Cosa distinta, ocurre con los de libre nombramiento y remoción, pues quienes han sido nombrados a través de esa modalidad tienen una estabilidad precaria. Lo que indica que pueden ser destituidos de su cargo por la voluntad discrecional del nominador, siempre, eso sí, que la decisión no sea arbitraria y se funde en la necesidad de asegurar el debido cumplimiento de la función pública.

Ahora, cuando por necesidades del servicio y ante la imposibilidad de convocar a concurso de méritos, la administración decide nombrar a una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado. 2.2. La administración, sin duda, se encuentra obligada a motivar sus actos administrativos a efectos de garantizar los principios de legalidad, publicidad, el derecho al debido proceso, así como arbitrariedades en el ejercicio de su función. De manera que, por regla general, los actos por medio de los cuales desvincula a una persona de su cargo deben ser motivados.

La garantía del derecho fundamental al debido proceso se predica tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas. La administración debe sujetar su actuación al respeto irrestricto de las formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad y a la garantía de que sus decisiones se adoptarán respetando las etapas y procedimientos señalados en el ordenamiento jurídico, de manera que sus actos no resulten arbitrarios y contrarios a principios constitucionales.

Sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos de desvinculación, la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensión constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garantías la protección del derecho a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en juicio, de acuerdo con el clásico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser así, se produciría la indefensión. La garantía consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicción de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

( ) Es, pues, de la esencia de las garantías de protección, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensión y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa. No es lógico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculación (salvo en los casos de libre nombramiento y remoción) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en señalamiento que se le hace.

Y si ello ocurre (desvinculación sin motivación) se viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 C.P. para ‘actuaciones judiciales y administrativas’, porque se coloca en indefensión a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jurídica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el artículo 229 C.P. ( ) El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoción) no implica autorización para la no motivación del decreto que los retire.

Si el nominador retira a un Notario interino y éste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculación debe incluir las razones formales y materiales, normativas y fácticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el parámetro ya señalado de que es por motivos de interés general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro.

La falta de motivación de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque aún no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisión en contra del derecho porque la motivación es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la función revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivación se convierte en un obstáculo para el efectivo acceso a la justicia (artículo 229) ”. 2.3.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la obligación de motivar las decisiones de insubsistencia de un nombramiento de carrera, se extiende a aquellos casos en los que la persona desvinculada estuviere ocupando el cargo de manera provisional. En efecto, aunque el carácter de esos nombramientos es transitorio, quien ocupa un cargo de carrera en provisionalidad goza de cierta estabilidad laboral, y su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como sí es admisible para los cargos de libre nombramiento y remoción. Y, de omitirse tal deber, se afecta el debido proceso del trabajador.

Es imperioso que esa medida se adopte como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. 3. El sistema de carrera en la Fiscalía y el caso concreto. El deber legal de agotar las listas 3.1. El artículo 59 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación -Ley 938 de 2004- clasifica los empleos, según su naturaleza y forma de ser provistos, en (i) de libre nombramiento y remoción y (ii) de carrera, siendo estos últimos la regla general.

Allí se contempla un régimen de carrera propio, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño, cuya administración corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad. Una vez realizado el concurso, que se rige por las reglas fijadas en la convocatoria y que son obligatorias tanto para la administración como para los participantes, se conforma la lista de elegibles y, de acuerdo con el puesto que se ocupe dentro de ese registro, quien obtenga el derecho a ser nombrado ingresará en período de prueba por tres meses.

Superado este se procederá a su calificación y de ser satisfactoria será nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera. De manera que como lo puso de presente el a quo, quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere derecho a permanecer en el mismo, su estabilidad es precaria, pues para el momento en que se surta concurso de méritos y se expida la lista de elegibles surge una causa legal para ser retirado y reemplazado por una persona que participó, superó las etapas y quedó incluida en el registro. 3.2.

De las diligencias obrantes en el expediente se tiene lo siguiente: La actora se encontraba en provisionalidad desempeñando un el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira y la entidad realizó un concurso de méritos para proveer varios cargos, entre ellos, 732 de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito, mediante convocatoria 002 del 2007.

La accionante participó en el mismo, sin que superara la etapa de preselección. Con el fin de proveer los cargos en orden de mérito, la fiscalía expidió, entre otras, la Resolución número 0-1658 del 28 de julio de de 2010, en virtud de la cual nombró en periodo de prueba a quienes ocuparon los puestos del 901 a 920 y, como consecuencia de ello, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de otros servidores que “no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso”, entre ellos la peticionaria.

De lo anterior surge incontrastable que la desvinculación de aquella no fue caprichosa ni arbitraria y que el acto expedido y objeto de repudio responde al cumplimiento de normas legales y constitucionales. Una justa causa para dar por terminada la provisionalidad de un cargo de carrera es el nombramiento de una persona que participó en el concurso, que figura en la lista de elegibles.

De manera pues que por ese motivo no se vulneró derecho alguno. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-838 del 23 de septiembre de 2003. � Sentencia SU-250 del 26 de mayo de 1998. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-222 del 10 de marzo de 2005. � Cfr. Sentencias T-395 del 15 de mayo de 2003, T-752 del 28 de agosto de 2003, T-132 del 17 de febrero de 2005 y T-454 del 2 de mayo de 2005. � Artículos 61 y siguientes de la Ley. � Folio 12 del cuaderno del Tribunal.

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