CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50320 JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50320 JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 323 Bogotá D. C., octubre siete (7) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2010 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para sus derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía 232 Seccional – Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación Sexuales de Bogotá, los Juzgados Cuarto Penal del Circuito de Descongestión y Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por SANDRA MILENA RINCÓN HERNÁNDEZ la Fiscalía 319 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá inició el 13 de abril de 1999 investigación preliminar respecto del presunto punible de acceso carnal violento, por lo que dispuso escuchar en diligencia de declaración a la hermana de la denunciante, así como ordenó la remisión de la afectada al Instituto Nacional de Medicina Legal.

Posteriormente se libró orden de captura en contra de JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ. Reasignadas las diligencias a la Fiscalía 232 de la Unidad de Delitos contra la Libertad Sexual y Dignidad Humana de Bogotá, donde se ordenó la vinculación como persona ausente de JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ mediante resolución del 2 de octubre de 2002, designándole como defensor de oficio al doctor RUBÉN DARÍO PARRA SANTANA.

Mediante resolución del 2 de diciembre de 2002 el despacho fiscal resolvió la situación jurídica del sindicado decretando medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable del delito de acceso carnal violento, por lo que ordenó su captura. Al no lograr la posesión del defensor de oficio designado, se nombró a la doctora LUBIANA ORTEGA SOTO para tales fines.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía cognoscente calificó el merito sumarial mediante resolución del 11 de noviembre de 2003, en la que se acusó a SILVA HERNÁNDEZ como presunto autor responsable del delito de acceso carnal violento, agravado por la circunstancia establecida en el numeral 2º del artículo 211 del C.P., es decir, en virtud de la posición de autoridad y confianza frente a la víctima, en concurso homogéneo y sucesivo.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron los representantes de la Fiscalía, la Procuraduría y el defensor de oficio que fuera designado para dicha fase. El 31 de agosto de 2004 se adoptó el fallo de instancia declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 130 meses de prisión, sin la concesión de subrogados penales, por lo que se dispuso reactivar las órdenes de captura.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Se sabe que JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ fue capturado el 6 de agosto de 2009, por lo actualmente se encuentra ejecutando la pena impuesta en la Cárcel Modelo de Cúcuta Agotado lo anterior el prenombrado ciudadano promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que las diligencias reseñadas revelan serias irregularidades que constituyen una vía de hecho con origen en la trasgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Advierte así el apoderado del actor, la trasgresión para las garantías se gestó desde el mismo momento en que se dio la ejecutoria de la declaración de persona ausente toda vez que si bien se designó un defensor de oficio para que representara al señor SILVA HERNÁNDEZ, ninguna gestión se realizó por parte de los profesionales de las leyes en quienes recayó tal deber, convirtiéndose en convidados de piedra, de modo que el procesado careció de una defensa técnica en los términos que lo señala la ley, esto es, integral, ininterrumpida y técnica, cumpliéndose así con los requisitos del artículo 310 de la Ley 600 de 2000 para decretar la nulidad de lo actuado al no existir otro medio procesal para subsanar tal irregularidad.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Cúcuta estableció con base en las evidencias de la actuación, que no se vislumbran trasgredidos los derechos fundamentales invocados en la demanda, siendo que JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ contó con los espacios previstos en la ley para su defensa, verificándose además una clara materialización del derecho de contradicción al hallar dentro del trámite de tutela pruebas en las que se evidencia que a los defensores que actuaron a lo largo del proceso se les ofreció la oportunidad de interponer los recursos de ley -independientemente de su postura o estrategia defensiva-, por lo que si no lo hicieron, de su conducta omisiva no es responsable el Estado, ni puede admitirse la remoción de firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado, pudiendo hacerlo, no ejerció los recursos.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto señala que no puede atribuirse descuido a su representado cuando nunca fue notificado sobre la apertura de la investigación previa, y mucho menos de la investigación formal que se adelantaba en su contra, de suerte que no puede hablarse de incuria siendo que el Estado debió garantizarle el debido proceso, lo que no se dio desde el inicio de las diligencias dado que la vinculación procesal devino huérfana de garantías.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto impera destacar que el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Ley 600 de 2000 dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio (…) De la misma manera, se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura ante las diferentes autoridades competentes sin resultados positivos, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través del defensor de oficio que se designó para el trámite del proceso.

De otra parte, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal que se adelantaba en su contra resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que si estaba enterado de tal actuación, pese a lo cual resolvió deliberadamente evadir la acción de la justicia, siendo que el acontecer procesal indica que la denuncia fue presentada por la cuñada de JOSÉ ESTEBAN SILVA HERNÁNDEZ, quien residía en la misma vivienda del prenombrado, habiéndose escuchado además en diligencia de declaración a la hermana de la víctima y compañera del denunciado, quien afirmó haberle reclamado a SILVA HERNÁNDEZ sobre los hechos denunciados, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar la ajenidad que pregona el actor en torno a la existencia de las diligencias penales.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 2