CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50314 Jhon Fredy Murillo Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N° 323 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional y el accionante, contra el fallo del 30 de agosto del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó el derecho de petición y negó la tutela frente a los derechos de la igualdad, la salud y la educación de Jhon Fredy Murillo Martínez, invocados contra el Ejército Nacional, Dirección de Sanidad de la Armada Nacional.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Manifiesta el quejoso que prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón Ingenieros No. 13 “GENERAL JOSE ANTONIO BARAYA,” desde el mes de octubre de 2008 hasta el 11 de agosto de 2010. 1.2. El 28 de abril de 2009, cuando se desplazaba con el Pelotón “Dinamita 3” en el sitio Alto de las Águilas del Páramo de Sumapáz, sufrió una caída y se golpeó la rodilla, lo que le generó un dolor en la cadera que puso en concomiendo del Sargento Segundo Hernández y del enfermero quienes le suministraron acetaminofen h asta llegar a Bogotá. 1.3.

El 16 de mayo de 2009, fue atendido en las instalaciones del Ejército, donde el médico especialista conceptuó que presentaba un acortamiento del fémur por lo que fue remitido al Hospital Militar en donde se le practicó una cirugía de cadera y como consecuencia de ello le quedó una pierna más larga que la otra, que obligó a que le practicaran una electromiografía obteniendo como resultado “ un estudio anormal compatible con lesión activa de nervio peroneo profundo MII en su componente axonal mielinico ”. 1.4.

Asegura que en el mes de agosto rindió el informe exigido, documentos que presentó en la Oficina de Personal, sin embargo nunca se elaboró el informe administrativo por lesiones que establece el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000. 1.5. Precisa que el Sargento Primero Bravo Garzón, le indicó que para realizar el informativo necesitaba una constancia de la primera atención medica posterior del accidente, sin embargo el teniente Bohórquez nunca se la entrego. 1.6.

Destaca la necesidad que tiene de que le realicen una junta médica laboral, sin embargo requiere el informativo, pues conforme lo establece la Ley 48 de 1993, el herido en combate tiene derecho a recibir capacitación. 1.7. El 21 de julio de 2010 elevó derecho de petición para saber las razones por las que no se había realizado el informativo sin que a la fecha haya recibido respuesta satisfactoria.

Son estas las razones que lo llevan a invocar la protección de sus derechos fundamentales. La petición. Se ordene al Comandante de Ingenieros numero 13 BARAYA, elaborar el informativo administrativo por lesión de acuerdo con el Decreto 1796 de 2000 y a la Dirección de Sanidad para que clarifique su situación y le informe hasta cuándo tiene derecho a recibir atención medica por el problema causado durante la prestación del servicio militar.

LA SENTENCIA IMPUGNADA A cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: i) Al accionante se le ha prestado toda la atención médica requerida por lo que no existe afectación del derecho fundamental a la salud ni a la igualdad. ii) Frente a la presunta secuela ante el acortamiento de sus extremidades, considera que tampoco se anuncia quebrantamiento alguno pues al interior de la tutela obra como prueba el “ consentimiento informado del paciente ” en donde se le advirtió los riesgos que corría con la realización de la cirugía. Pese a lo anterior, si considera que resultó afectada su integridad física puede acudir a la jurisdicción de lo Contencioso administrativo para reclamar su derechos. iii ) De cara a la vulneración del derecho a la educación, no encuentra acreditado tal supuesto y aunque reconoce que el quejoso tiene derecho a recibir capacitación, no se probó que aquél los hubiera solicitado y no es posible suponer que le han sido negados. iv) No obstante lo anterior, lo que se demostró es que a la fecha no se ha resuelto el derecho de petición elevado por el peticionario y por tal razón se le amparó. Se negaron las demás pretensiones invocadas en la demanda.

El ente accionado en cumplimiento de lo ordenado por el a quo con oficio del 7 de septiembre de 2010 ofreció respuesta a la solicitud. LA IMPUGNACIÓN A cargo del quejoso: Las razones: i) No se analizó lo solicitado en relación con los procedimientos administrativos realizados para estudiar de fondo su situación de cara a la lesión que padece. ii) No se realizó el informativo administrativo exigido por el Decreto 1786 de 2000 para proceder al estudio de su situación del quejoso.

CONSIDERACIONES La Sala revocará el fallo impugnado, en cuanto no amparó el derecho fundamental a la salud: 1. Cuando el derecho a la salud se encuentra en conexidad con un derecho fundamental como la vida o la integridad personal, su protección es procedente por vía de tutela. Por tanto, es necesario que el juez constitucional verifique en cada caso particular su eventual afectación y si su protección se hace necesaria para garantizar la continuidad de la existencia en condiciones dignas.

Por regla general, es obligatorio prestar la atención médica a los miembros de las Fuerzas Militares o de Policía mientras se encuentren vinculados a la institución. Una vez se produce el desacuartelamiento o licenciamiento, cesa dicha obligación. No obstante, la Corte Constitucional tiene dicho que esa regla admite una excepción, cuando se demuestre que las afecciones padecidas son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismos, o que siendo anteriores se hayan agravado durante la actividad militar o policial, y que la falta de atención oportuna haría peligrar la vida y salud del solicitante.

Si una persona ingresó a la Institución Militar o Policial en buenas condiciones de salud, y su capacidad psicofísica resulta menguada a consecuencia del servicio prestado, no es posible abandonarla y desprotegerla so pretexto de haber sido dada de baja por tiempo de servicio militar cumplido, sino que es menester que se le proporcione la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera, mientras se logra su recuperación. Sobre el tema, en sentencia T-568 de 2008, el Tribunal Constitucional precisó: El derecho a la salud se ejecuta con la imposición del deber a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional de continuar con la prestación del servicio de salud del agente desvinculado siempre y cuando “i) la lesión base de la afección y del retiro se produzca en el transcurso del servicio o se empeore en razón a éste, ii) el tratamiento dado por la institución no logre recuperarlo sino controlar temporalmente su enfermedad y la misma reaparezca o se recrudezca después, y si iii) la dolencia que se padece pone en riesgo cierto la integridad de la persona, la salud y su derecho fundamental a la vida digna”.

La exigencia en el cumplimiento de este deber obedece a que “ el soldado colombiano tiene como ciudadano y como servidor de la patria títulos suficientes para que en todo caso, pero particularmente cuando su salud se resienta por actos u omisiones del Estado, se le respete su derecho a que el gobierno le suministre la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y los servicios odontológicos y farmacéuticos en los lugares y condiciones científicas que su caso exija”, incluso cuando se haya desvinculado de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

La obligatoria prestación del servicio de salud al personal desvinculado de las Fuerzas Armada y de la Policía Nacional, se fundamenta en la interpretación acorde con los principios y valores constitucionales, como la vida, la igualdad material y el orden justo, del deber legal del Ministerio Nacional de Defensa de “otorgar la atención médica y asistencial a sus soldados en razón a las alteraciones presentadas en su estado de salud en momentos en que prestan el noble y loable servicio a la patria y a la inaplazable obligación constitucional del Estado de proteger a aquellas personas que por su condición física y mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”.

La mencionada interpretación desencadena, en términos de ésta Corporación, en que “el suministro de dicho servicio médico asistencial debe continuar hasta tanto le sea resuelto de fondo su situación, en la cual se le garantice una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana”. Esta resolución de fondo, considerada como las eventuales prestaciones a las que podría tener derecho el servidor frente al Ejercito Nacional, “es sin detrimento del derecho que se tiene para que,…, se le respete su derecho a la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que el caso requiera a fin de evitar que quien ha ingresado al servicio militar en perfecto estado de salud y sufre durante la prestación del mismo una incapacidad permanente pueda quedar desamparado por el Estado”, es decir, así no tenga derecho a una prestación económica, ya sea una indemnización o el derecho a la pensión, tiene el derecho a que se le continúe prestando los servicios de atención en salud hasta su recuperación. A más de lo anterior, se justifica el deber de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de continuar con la prestación del servicio de salud del personal retirado y excluido de esa prerrogativa, porque el derecho a la salud es constitucionalmente exigible a su garante, el Estado, de allí que las instituciones de las que él se vale para cumplir los fines previstos en la Constitución deben propender por la materialización de los mismos y no por su quebrantamiento.

Además, se ha de ver que el ejercicio de las tareas propias de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional genera riesgos a la integridad personal de sus funcionarios, los cuales, acorde con los principios esbozados, tienen el derecho a que la administración estatal conserve su integridad personal, lo que implica que una vez constatada la afectación del derecho a la salud con ocasión al servicio militar, las Fuerzas Militares y de Policía Nacional tienen el deber de “volver a su estado anterior”, esto es, saludable, al funcionario afectado, toda vez que así ingresó a prestar el servicio, ya que el buen estado de salud es una calificación que determina la aceptación para la ejecución del servicio.

De este modo, el amparo del derecho a la salud del personal desvinculado de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional debe ser amparado y garantizada su continuidad cuando el padecimiento que lo aqueja acaeció durante la prestación del servicio militar. 2. En el asunto que se examina, se tiene que el actor Jhon Fredy Murillo Martínez fue vinculado al ejército, para prestar el servicio militar, que cumplió el 11 de agosto de 2010.

Según lo narrado por el quejoso, el 28 de abril mientras realizaba un desplazamiento con el Pelotón Dinamita 3 en el Alto de las Águilas del Páramo de Sumapáz sufrió una caída que le causó un una lesión. Igualmente consta que pese a las insistentes solicitudes del actor dirigidas a que se realice el informe administrativo por lesiones, que constituye el soporte de las determinaciones que se adopten y que condicionan el reconocimiento o no de derechos por parte del Ejército Nacional, éste no se ha realizado.

La razón invocada: tal acto administrativo sólo se hace para calificar las lesiones sufridas por las personas en servicio activo de la fuerza y en el caso del actor se esta en presencia de una enfermedad común. Pese a lo anterior y tal y como lo enseña el pronunciamiento jurisprudencial que viene de mencionarse, el informe administrativo en comento es una obligación impuesta al Comandante o Jefe respectivo, para que en los casos de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron las lesiones e informe si tales acontecimientos ocurrieron: “ a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. d. En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior” ( subraya fuera de texto), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000.

En ese orden se concluye la procedencia del amparo, toda vez que la afección sufrida por el señor Jhon Fredy Murillo Martínez se produjo en el tiempo que prestó su servicio militar y su salud no ha mejorado con el devenir del tiempo. En consecuencia, es obligación del Ejército Nacional determinar el origen de sus lesiones lo que se posibilita en forma integral a través de la presentación informativo administrativo y la realización de Junta Médica.

Como la ausencia de tal documentación no resulta imputable al quejoso, tampoco se puede habilitar que se suspenda su servicio de salud. Son estas las razones que llevan a la Sala a amparar el derecho fundamental a la salud invocado por el accionante y ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que pese a que el quejoso ya cumplió con su servicio militar, se le continúe prestando los servicios de salud de manera integral por el tiempo que sea necesario, hasta tanto se tome una decisión definitiva en relación con las causas que condicionaron el desmejoramiento de su condición de salud.

Asimismo, se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término máximo de 15 días hábiles, contados a partir de la notificación de este fallo, lleve a cabo Junta Médico Laboral con la presencia de Jhon Fredy Murillo Martínez para definir su situación médico laboral y prestacional, teniendo en cuenta todos los documentos requeridos legalmente, y los que, sin ser requeridos, sean indispensables para justificar adecuadamente la decisión que deba adoptarse. 3.

La Sala encuentra razonable la decisión adoptada por la Colegiatura, consistente en negar la solicitud de amparo frente al derecho a la educación por no encontrarse acreditada su vulneración en los términos presentados dentro de la acción de tutela, así como la decisión de amparar el derecho de petición, advirtiendo que no obstante el ente accionado dio respuesta a la solicitud del quejoso, fue producto de la orden impartida por el a-quo que se superó la situación amparada a través de la acción constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada en el sentido de tutelar el derecho fundamental a la salud, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que pese a que el quejoso ya cumplió con su servicio militar, se le continúen prestando los servicios de salud de manera integral por el tiempo que sea necesario, hasta tanto se tome una decisión en relación con las causas que condicionaron el desmejoramiento de su condición de salud.

Segundo. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término máximo de 15 días hábiles, contados a partir de la notificación de este fallo, lleve a cabo Junta Médico Laboral con la presencia de Jhon Fredy Murillo Martínez para definir su situación médico laboral y prestacional, teniendo en cuenta todos los documentos requeridos legalmente, y los que, sin ser requeridos, sean indispensables para justificar adecuadamente la decisión que deba adoptarse Tercero: Confirmar los numerales primero y segundo del fallo censurado.

Cuarto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. fl 4 cuaderno de tutela. � Sentencia de tutela del 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) y fallo T-1063 del 28 de octubre de 2004, este último de la Corte Constitucional. � Cfr sentencias T-824 de 2002 y T-379 de 2005. � Se refiere a la continuidad, toda vez que estando activo en el servicio militar es merecedor de los servicios de salud (artículo 23 Decreto 1795 de 2000). � T- 534-92 � Al momento de la emisión de la providencia reseñada (T-376 de 1997) la norma que disponía el deber legal era el artículo 1° del Decreto 2728 de 1968 y los artículos 38 y 42 del Decreto 094 de 1989.

Actualmente la norma que determina dicho deber es el artículo 5° del Decreto 1795 de 2000 el cual establece que el objeto del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es el de “prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios” (subrayado fuera del texto). � T- 376 -97 � Ibídem � Vida, igualdad material y orden justo. �Artículo 4° del Decreto 1796 de 2000 estableció que “los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos: 1.

Selección alumnos de escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional;…4. Reclutamiento,…10. Retiro,11. Licenciamiento, 12. Reintegro, 13. Definición de la situación médico-laboral, 14. Por orden de las autoridades médico-laborales”. Exámenes que arrojan el resultado de apto, no apto y aplazado (artículo 4°) “es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto”. � No se señala la fecha en que ingresó. � De todo lo ocurrido el día que se accidentó. PAGE 1