CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50310 ALEX HERNANDO POVEDA LOPEZ Impugnación 50310 ALEX HERNANDO POVEDA LOPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 323 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por Alex Hernando Poveda López, contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2010, en virtud de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, negó la tutela instaurada en contra del Comandante General de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército Nacional, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante Brigada No. 4, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, trabajo, debido proceso, seguridad social, libertad de escoger profesión u oficio y el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1. Afirma el quejoso que estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional en la Unidad Móvil 4, Héroes de Barbacoa durante 4 años y medio aproximadamente. El 18 de junio de 2009, solicitó su retiro y le fue aceptado. 2. Sostiene, que con anterioridad a su desvinculación hizo uso de un “ permiso de compañía ” debidamente autorizado, desde el mes mayo hasta el 28 de junio de 2009, estando en goce del mismo, el 20 de junio de 2009, fue abordado por dos sujetos que al intentar robarlo le reventaron una botella lo que le trajo como consecuencia la inmovilización del dedo índice.

Por tales hechos, fue atendido en el Batallón de Apiay, donde le practicaron una cirugía y le realizaron las curaciones cada tercer día hasta que finalizó su permiso, momento en el cual rindió el informe a sus superiores relatando lo sucedido. No obstante lo anterior, el 30 de junio de 2009, la Subintendente Carolina Acevedo, aprobó su examen de evacuación para el retiro del servicio activo.

El 8 de julio acudió al Hospital Militar en la ciudad de Bogotá donde le ordenaron una radiografía y una nueva cirugía al encontrarle un nuevo vidrio en la mano y el tendón del dedo índice roto. 3. Asegura que no pudo continuar con las terapias de recuperación que debían realizarse en esta ciudad al no contar con el dinero para viajar por encontrarse desvinculado de la institución, por lo que solicitó su reintegro como soldado activo petición que le fue resuelta en forma negativa, por falta de disponibilidad en la planta. 4.

Acude a la tutela en procura de obtener protección de sus derechos y demanda: i) se ordene el suministro de atención médica en forma inmediata con la valoración de la Junta médica y su derecho a acudir a la Junta Regional de Calificación de Invalidez si a ello hubiere lugar; ii) disponer reintegro definitivo, en calidad de soldado profesional y iii ) autorizar el tratamiento respectivo que le garantice la seguridad social. 2.

La respuesta. 2.1. La Subdirección de Personal del Ejército Nacional. Demandó la improcedencia del trámite. Las razones: i) El actor fue retirado del servicio activo por orden administrativa de personal número 1340 del 18 de junio de 2009, con fecha de notificación 30 de junio del mismo año. ii). El acto administrativo por el que se dispuso la cesación del servicio, goza de legalidad, y si el quejoso pretende atacarlo existen los medios idóneos para satisfacer lo pretendido. iii) Frente a la lesión, destaca que ocurrió con posterioridad al momento en que solicitó su retiro, cuando gozaba de un permiso, sin que se pueda interpretar que dicha situación varió su voluntad de retirarse y si ello era así debió manifestarlo. iv) Insiste en la improcedencia del trámite, pues, además se atenta contra el principio de inmediatez por cuanto lo que pretende es atacar un acto administrativo proferido en el año 2009.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo, luego de hacer una sucinta relación de los hechos, concluyó que la protección constitucional se torna improcedente pues no resulta viable dejar sin efectos un acto administrativo proferido en el mes de junio de 2009, a lo que se suma que los hechos ocurrieron hace 13 meses, lo que atenta contra el principio de inmediatez.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo, el actor solicita la revocatoria del mismo al considerar que lo que se intenta proteger es el derecho fundamental de la salud, en conexidad con la vida, frente al cual no se puede alegar el principio de inmediatez. Además reitera los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico La Sala debe determinar si con la expedición de la Orden Administrativa 1340 del 2009, por medio de la cual se desvinculó al accionante del Ejército Nacional atendiendo su solicitud de retiro del servicio activo, se vulneraron sus derechos fundamentales, concretamente el de la salud.

Para resolver es preciso determinar, previamente, si existe otro medio de defensa judicial al alcance del interesado. 2. El debido proceso administrativo y el otro medio de defensa para lograr su protección cuando no se vislumbra la ocurrencia de un perjuicio irremediable La Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29) y asegura su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales, sino en las administrativas.

En consecuencia, la administración se debe sujetar al respeto de las formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad y a la garantía de que sus decisiones se adoptarán respetando las etapas y procedimientos señalados en el ordenamiento jurídico, de manera que sus actos no resulten arbitrarios y contrarios a principios constitucionales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[E]l derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.” No obstante, puede ocurrir, que la administración al expedir un acto, desconozca el procedimiento y viole con ello el debido proceso del administrado.

En esos casos el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos aptos para atacar esas decisiones y restablecer los derechos conculcados. Por ello, ante la existencia de otros medios de defensa, la acción de tutela se torna improcedente, salvo que se acuda a ella como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En ese evento es indispensable evaluar con detenimiento las circunstancias en que se encuentra el interesado para verificar si a pesar del otro medio de defensa se hace necesaria la intervención pronta del juez de tutela para evitar una afectación grave de sus derechos. 3. El caso concreto A juicio del peticionario se violentaron sus derechos porque no se le ha garantizado en debida forma la atención de su salud, ni se le ha reintegrado al servicio activo en su condición de soldado profesional.

Del expediente resulta, que su desvinculación de la institución fue producto de su voluntad de retirarse del servicio, siendo precisamente ello lo que motivó la expedición de la Orden Administrativa 1340 del 2009, que le fue notificada el 30 de junio de 2009. Frente a tal decisión, es claro que el acto administrativo por el cual fue desvinculado era susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que existe otra vía judicial para obtener la protección de los derechos que considera vulnerados.

En efecto, no es la acción de tutela el medio judicial apto para atacarlo. El ordenamiento jurídico ha previsto las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, con las cuales puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo presuntamente lesivo de sus derechos. Tales acciones resultan ser idóneas y efectivas para la protección que pretende, mucho más cuando no demostró encontrarse ante un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela como mecanismo transitorio.

De otra parte debe señalarse que aun cuando alega en forma conexa la vulneración del derecho a la salud, debe decirse que el mismo puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando su protección sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En el caso que ocupa la atención de la Sala no se está en presencia de tales excepciones pues es claro que la lesión sufrida fue con posterioridad a su solicitud de retiro, sin que ninguna manifestación hubiese hecho a lo largo de todos estos meses, sobre su cambio de determinación. Como una razón más, no se cumple con el principio de inmediatez, ya que si bien formalmente no existe término de caducidad para interponer la acción de tutela, ello no implica que pueda acudirse a ella en cualquier tiempo.

Es necesario presentar la tutela dentro de un tiempo prudente como lo ha sostenido esta Sala y lo ha reiterado la Corte Constitucional. Adicional a lo dicho, la Sala destaca que si lo pretendido por el quejoso, es que se ordene por vía de tutela, su reintegro como soldado activo la acción se ofrece improcedente. Por consiguiente, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � No señala la fecha exacta en que ingresó a la institución. � Así denomina el permiso. � No informa a partir de que fecha exacta. � Sentencia T-571 del 27 de mayo de 2005. � El actor reconoce que presentó su solicitud el 18 de junio de 2009. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr.Fallo de tutela 28 de marzo de 2006 (radicado 24.778) � Cfr. Sentencia T-262 del 26 de marzo de 2003. PAGE 2