CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50303 A/. JOSÉ DOMINGO HERNÁNDEZ LÓPEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50303 A/. JOSÉ DOMINGO HERNÁNDEZ LÓPEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 294 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 6 de agosto de 2010 proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, por medio del cual tuteló el derecho fundamental de petición invocado por JOSÉ DOMINGO HERNÁNDEZ LÓPEZ, en contra de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES Fueron relatados en el fallo de primera instancia, así: “José Domingo Hernández López, actuando propio, interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, por considerar presuntamente vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, con fundamento en los siguientes hechos en síntesis: 1. Manifiesta, que laboró en la Rama Judicial desde el primero (1) de enero de 1984, hasta el nueve (9) de mayo de 2010, cotizando a pensión durante 26 años 4 meses y 9 días. 2.

Señala, que al no presentar el concurso de méritos para desempeñar cargos de carrera en la Fiscalía, mediante resolución del 19 de abril de 2010, con efecto a partir del 10 de mayo de 2010, fue desvinculado por haber terminado su contrato de trabajo en provisionalidad como servidor del ente accionado. 3. Indica, que de haber continuado con su trabajando (sic) de manera interrumpida, hubiera obtenido su pensión el día 28 de agosto de 2010, de conformidad con el artículo 6 del decreto 546 del decreto 546 de 1971; situación que pasó por alto el ente accionado, ya que se encontraba a pocos meses de lograr su pensión de jubilación por vejez. 4.

Refiere, que fue desvinculado en las mismas condiciones que la señora Consuelo del Pilar Meneses Arenas, quien mediante sentencia del 15 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmado por el Consejo de Estado, tuteló el derecho al trabajo y demás, ordenando a la Fiscalía General de la Nación reintegrarla al cargo del cual fue desvinculada.

Situación fáctica que dice el accionante compartir con la señora Meneses, realizando para ello un cuadro comparativo. 5. Aduce, que al momento de ser desvinculado se encontraba en tratamiento ordenado por el siquiatra, quien a raíz de dicha circunstancia le fueron no solo interrumpidos sus tratamientos, sino los de su hija y esposa, las cuales sufren de reumatología juvenil y unitaria crónica respectivamente; señalando en esa medida ser padre cabeza de familia, estando a su cargo dos hijas y una nieta de tan solo 3 años de edad. 6.

Menciona, que por las anteriores circunstancias se le ampare su derecho presuntamente vulnerado, ordenando la suspensión transitoria del Acto Administrativo del 19 de abril de 2010, con el fin de ser reintegrado al cargo que ocupaba, mientras consigue el status de pensionado.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala a quo mediante providencia del 6 de agosto de 2010 desató el amparo solicitado así: (i) de cara a su desvinculación, cuenta el actor con otros medios de defensa judicial con los cuales acceder a su pedimento –jurisdicción contenciosa administrativa-;

(ii) frente al derecho a la igualdad que reclama con ocasión de otro trámite constitucional, indicó que cada caso se define de manera particular y los efectos de la decisión son inter partes; y, (iii) en lo que respecta al derecho de petición, encontró procedente su amparo por la vía constitucional, comoquiera que se evidencia que el accionado no ha dado respuesta al escrito elevado el 28 de junio de 2010 –enviado por la empresa de correos DEPRISA-.

En consecuencia dispuso: “ORDENAR al Fiscal General de la Nación o quien haga sus veces, que dentro del término de dos (02) días posteriores a la notificación de la decisión, proceda a dar contestación en debida forma, al derecho de petición fechado el 28 de junio de 2010 y enviado el (02) de julio de 2010, satisfaciendo las necesidades que el peticionario demanda, de forma que constituyan una solución pronta al caso planteado, atendiendo motivaciones de este proveído.” III.

IMPUGNACIÓN El libelista insistiendo en la violación de sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, vida e igualdad impugnó el fallo de primera instancia señalando que dada la similitud de su caso con el fallado por vía de tutela por el Consejo de Estado –expediente AC-25000-2010-0047201-, resulta procedente ordenar su reintegro a la institución mientras obtiene su derecho pensional.

IV. CONSIDERACIONES Debidamente prevalida se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por un Tribunal Superior siendo la Corte su superior funcional. Pretendió el actor a través de este excepcional mecanismo obtener su reintegro a la Fiscalía General de la Nación, luego de haberse dado por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto, olvidando la abundante jurisprudencia constitucional frente a la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

En forma sencilla dígase: tiene la actora a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone de cara su condición de pensionable.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo que cuestiona, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que el actor cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias.

A pesar de lo anterior –toda vez que resulta claro que el motivo expuesto es suficiente para declarar la improcedencia de la acción- esta Sala considera que la desvinculación no se ofrece -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.

Frente a este punto se tiene que la Carta Constitucional en sus artículos 40 num. 7, 125 y 152 estableció el derecho de todo ciudadano a acceder a cargos públicos los cuales por regla general son de carrera, implicando con ello, la realización –hoy- de concursos de méritos mediante los cuales las personas con mejores capacidades y habilidades se desempeñen en aquellos -incluso para la promoción-, consagrando una vez se ingrese al empleo o cargo de carrera el derecho a la estabilidad laboral –permanencia-, prerrogativa igualmente protegida en el artículo 53 de la citada Carta.

Así se ha precisado con anterioridad: “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia. En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados;

(ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado; (iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Entonces ante la existencia de vacantes –salvo que se traten de libre nombramiento y remoción- para las cuales fue convocado concurso de méritos (que dígase comprenden la totalidad de los cargos de planta), una vez sobrepasadas las fases del concurso y elaborada la respectiva lista de elegibles debe nombrarse en el cargo a la persona que haya ocupado un puesto en aquélla, que para este caso lo sería en período de prueba mientras accede a la propiedad –de ser calificado de manera favorable- como lo ha enfatizado de manera reiterativa esta Sala al conocer diversas demandas de tutelas en torno a las convocatorias de la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, frente a la inquietud del actor sobre su desvinculación dígase que tan sólo le asistía frente al cargo que ocupaba una estabilidad intermedia, concepto que por vía jurisprudencial se ha desarrollado para aquellas personas que se desempeñan en provisionalidad, como garantía de no ser removido de su cargo, salvo la concurrencia de ciertas causas: “De acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, la situación en que se encuentran estos funcionarios está amparada por lo que se ha conocido como el “fuero de estabilidad”, el cual protege, precisamente, dicha estabilidad intermedia de la que gozan estos trabajadores, la cual se opone a la posibilidad de ser removidos sin que medie una justa causa que tenga como fundamento la calificación de desempeño, la comisión de faltas disciplinarias o la provisión del cargo por concurso de méritos.” Situación última que acaece en el presente evento, donde quien ocupó un puesto en el registro de elegibles fue designado en período de prueba y automáticamente desplazó al actor quien lo desempeñaba en provisionalidad, al asistirle a aquél un mejor derecho sobre éste, siendo esta la motivación que se requiere en este tipo de casos.

“Considera entonces esta célula que en estos casos –y en respuesta al segundo cuestionamiento-, prima el derecho de quien ha conseguido el nombramiento en propiedad conforme con los mecanismos establecidos para ello, sobre las personas a quienes se les designa en provisionalidad, toda vez que éste último conlleva intrínsecamente dicha vocación.” Es por lo anterior que no se encuentra consolidado a favor del libelista el derecho que reclama, ni bajo el supuesto de la existencia de estabilidad laboral –reforzada o intermedia- ni con ocasión de la implementación del “retén social”, figura última que se dio en el marco de la renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del poder público, caso que no es el presente pues y que además, no puede confundirse con los procesos de implementación del régimen de carrera llamado por mandato constitucional a irradiar la administración publica.

Finalmente de cara al derecho de petición tutelado, avala esta Célula Judicial los argumentos esbozados en el fallo de primer grado con la precisión de que la orden de emitir una respuesta por el accionado, no está atada a las consideraciones plasmadas en esta decisión, pues le asiste la potestad de atender positiva o negativamente el pedimento incoado.

Así las cosas, la Sala -como ya se había anunciado- confirmará la sentencia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR integralmente el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia. Segundo-.

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, debiéndose remitir copia integra del fallo. Tercero-. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Entre muchas otras ver C-479 de 1992; C-195 de 1994; C-040 de 1995; C-041 de 1995; C-037 de 1996; C-030 de 1997; C-539 de 1998; C-110 de 1999; C-109 de 2000; C-371 de 2000; C-486 de 2000; C-292 de 2001; C-954 de 2001;

C-1177 de 2001; C-517 de 2002; C-1079 de 2002; C-969 de 2003 y C-077 de 2004. � Sentencia C-479 de 1992. � Sentencia C-195 de1994. � C-356 de 1994. � Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, C-391 de 1993, C-527 de 1994, C-040 de 1995, C-063 de 1997. T-315 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Entre ellas, radicado 40474 confirmada mediante sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional. � Sentencia T-1011 de 2003 � Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Radicado 42252.28 de mayo de 2009 � Véase Ley 790 de 2002 PAGE 13