CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50302 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50302 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 298 Bogotá. D.C., veintiuno (21) de septiembre de 2010 Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de OSCAR FABIÁN BUITRAGO PRIETO, contra el fallo proferido el 7 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la ESCUELA MILITAR DE CADETES “GENERAL JOSÉ MARÍA CÓRDOBA”, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Precisa la apoderada del accionante que su prohijado el 6 de enero de 2007 ingresó a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba”, con el fin de llevar a cabo carrera militar como oficial del Ejército Nacional, proceso que en el mes de noviembre de 2007 se interrumpió por cuanto la Junta Médica Laboral le dictaminó una desviación de 15 grados de columna, como consecuencia de lo cual lo declararon “no apto para el servicio militar”, decisión que posteriormente, el 5 de febrero de 2010, sería revocada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, declarándolo “APTO PARA EL SERVICIO MILITAR”.

Por lo anterior, mediante resolución No. 000053 del 6 de mayo de 2010 se ordenó su reintegro a la Escuela, pero ello no se hizo según el grado en el que debería estar en la actualidad, sino en el que tenía al momento de su retiro, lo que en consideración de la parte demandante, le ocasiona un grave perjuicio, pues desconoce que por circunstancias ajenas a su voluntad y atribuibles al Tribunal Médico, estuvo dos años fuera de la Escuela y ello le impide ascender al grado de oficial, teniente o sub teniente, dado que superaría la edad de 30 años que exige la misma institución para llegar a tal grado, según lo previsto en el Decreto Ley 1790 de 2000.

Igualmente, estima vulnerado su derecho a la igualdad, pues sus compañeros de curso, con quienes inició la carrera, el 30 de diciembre de 2009 recibieron el grado de subtenientes y se encuentran devengando el sueldo que les corresponde a tal escalafón; igualmente, se quebranta su derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues no podría continuar con su carrera militar, pues su ascenso se vería frustrado por superar la edad exigida para ello.

Por lo anterior, solicita que se le reconozcan los dos años que estuvo fuera de la institución y que su reintegro opere en el grado de subteniente del Ejército Nacional, con el correspondiente pago de los sueldos que en tal categoría debía empezar a devengar desde el mes de diciembre de 2009. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por estimar que el actor puede acudir a otros medios de defensa judiciales, como lo serían la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos que lo reincorporaron al servicio y negaron reconocerle los dos años que estuvo por fuera de la Escuela Militar; en ejercicio de esa acción, explicó el Tribunal, puede solicitar la suspensión provisional de tales decisiones, suspensión que se concede con la admisión de la demanda.

Igualmente, como la parte accionante se anticipa a la aplicación de los efectos del Decreto Ley 1790 de 2000, que consagra las edades de retiro forzoso en el Ejército Nacional, expresó que no era viable utilizar la acción de tutela para controvertir actos de carácter general, impersonal y abstracto. Respecto al derecho a la igualdad, indicó que no existe demostración de la vulneración en ese sentido, pues no se indicó que otro cadete fue reintegrado al servicio, en condiciones diferentes a las que se aplicaron al actor.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, la apoderada del accionante impugnó la anterior decisión. En ese sentido, precisó que si bien resulta factible acudir a la acción contenciosa administrativa, cuando ésta resuelva no habría forma de lograr el ascenso del accionante, en tanto este superaría las edades que están previstas para el retiro forzoso en el Ejército Nacional.

Igualmente, apuntó que “…no habría lugar a que un JUEZ DE LA REPÚBLICA DECRETE LA NULIDAD DE UN DECRETO LEY como es el Decreto 1790 del 2000, que establece los tiempos mínimos de servicio en cada grado y el retiro por edad para los oficiales del Ejército Nacional.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub júdice, encuentra la Sala que la parte accionante apunta dos situaciones en las cuales fundamenta sus reclamos, una real, que se concreta en que el actor el 6 de mayo de 2010 fue reintegrado como cadete de la Escuela Militar “General José María Córdoba”, sin que se le reconozca el tiempo que permaneció fura de la Institución –en espera de que se definiera su situación médico laboral-, para efectos de ascenso en los respectivos grados militares; la segunda situación, se propone en un contexto hipotético y futuro, según el cual, dado que no le fue considerado ese tiempo, no alcanzará a ascender dentro de los tiempos que reglamentariamente están estipulados para que no se produzca el retiro forzoso.

Respecto del primer planteamiento, se tiene que el mismo fue objeto de discusión a nivel administrativo, cuando la parte accionante recurrió la Resolución de 06 de mayo de 2010 de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdoba”, consecuencia de lo cual se produjo la Resolución de 13 de julio del mismo año, donde se determinó dejar en firme tal decisión. En ese sentido, puede la parte accionante discutir tales determinaciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, máxime cuando, pretender que sea el juez de tutela quien disponga una especie de ascenso automático y fuera de los marcos que establece el Reglamento Estudiantil para tales efectos, resulta alejado, primero, de un soporte jurídico que pueda respaldar tal tipo de pretensiones y, segundo, de un contexto ontológico donde se demuestre que, si bien ante una eventual responsabilidad del Estado por su desvinculación temporal de la Escuela Militar, la consecuencia de ello significa saltar las etapas propias de la formación que le corresponde como cadete de tal Institución, la cual, debemos recordar, no es un ente privado sino que tiene una naturaleza pública y, por lo tanto, está orientada por un interés general.

Ahora bien, respecto a la segunda situación, que se propone en un escenario especulativo, relativo a la aplicación, en su momento, del Decreto Ley 1790 de 2000, en cuanto a las causales de retiro forzoso ahí estipuladas, considera la Sala que no resulta factible que la tutela se interponga para anticiparse a eventos que no han tenido ocurrencia y respecto de los cuales, previamente, se pueden adoptar medidas como la demanda en la jurisdicción contenciosa administrativa, que antes se indicó, que bien podría resolver el litigio relacionado con los perjuicios que depara la actuación administrativa reprochada, máxime que el actor actualmente cuenta con 25 años de edad, de tal forma que, hasta que cumpla los 30 años, resulta plenamente factible que tal jurisdicción se pronuncie al respecto y determine si existió un daño real a sus perspectivas futuras, con las medidas de restablecimiento que procedan, según el caso.

Ahora bien, si la parte accionante considera que la mora del Tribunal Médico Laboral en resolver sobre el recurso interpuesto frente al acta que inicialmente lo declaró no apto, puede tener, como efecto directo, el que pierda sus posibilidades reales de ascenso, igualmente debe reprochársele que no haya expresado reparo alguno al trámite dado a su reclamación, dejando que pasaran dos años sin conocer los resultados de la misma, sin demostrar que hubiese estado pendiente de tal trámite, impulsándolo o ejerciendo acciones para obtener una solución más oportuna.

Respecto al derecho a la igualdad, debe considerarse también esa misma garantía pero en relación con los cadetes que durante dos años hicieron el curso para obtener el ascenso respectivo, a fin de preguntarse si estos están en las mismas condiciones de igualdad de aquél que, esperando los resultados de una definición de su situación médica laboral, la cual a la postre se resuelve favorablemente, sin necesidad de superar el proceso en sus términos normales, obtiene su mismo grado de ascenso.

En ese contexto, la solución que propone la parte demandante, en lugar de proteger esa garantía, lo que hace es vulnerarla respecto a la de los otros cadetes que cumplieron a cabalidad con las reglas de la carrera militar. Se insiste en que si lo anterior fue producto de una negligencia de la Administración, ello resulta un tema que debe plantearse ante la jurisdicción competente, que facilita un mayor espacio para el debate y la oposición, que el que permite la acción de tutela.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. 1 4