CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.296 JANE DÍAZ ARÉVALO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 50.296 JANE DÍAZ ARÉVALO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 294. Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por la accionante JANE DÍAZ ARÉVALO contra el fallo proferido el 2 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la FISCALÍA CIENTO SESENTA Y UNO SECCIONAL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “JANE DÍAZ ARÉVALO a través de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía Ciento Sesenta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, por considerar que dicha autoridad vulnera sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

Argumentó que la Fiscalía demandada adelanta la investigación radicada bajo el número 130016001128200806989 seguida en su contra, por hechos ocurridos al interior de la Fiduciaria del Banco Popular con sede en la ciudad de Cartagena, diligencias que se trasladaron a esta ciudad por orden del Fiscal General de la Nación. Agregó que a pesar de tener la intención de allanarse a los cargos o realizar un preacuerdo, no le ha sido posible, pues ni siquiera ha sido escuchada en interrogatorio, ni tampoco le han entregado las copias que en varias oportunidades ha solicitado de los extractos y movimientos contables que posee la Fiscalía, sin que sus peticiones hayan recibido respuesta.

Solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia “que se entregue copia del contenido de las piezas procesales que conforman la investigación”. Anexó las peticiones presentadas el 16 de junio de 2009, 25 de febrero y 20 de mayo de 2010, cuya respuesta solicita a través de la tutela.” 2. Al trámite de primera instancia acudió la autoridad y accionada, cuya información suministrada el a quo sintetizó así: “Este Tribunal avocó conocimiento y dio traslado de la tutela a la autoridad demandada.

La Fiscal Ciento Sesenta y Uno Delegada ante los Jueces Penales del Circuito encargada, al contestar la demanda señaló que el proceso radicado bajo el No. 130016001128200806989 se originó en la Ciudad de Cartagena con ocasión de la denuncia instaurada por RAFAEL HEREDIA CONSUEGRA en contra de la accionante, Fiduciaria Popular y Banco Popular, al detectarse que este y otras 79 personas consignaron dineros en la fiduciaria popular de tal ciudad que fueron retirados sin su autorización y que a la fecha la Fiduciaria Popular había tenido que cancelar a estas víctimas, la suma de $1´413´336.234.

En lo que es objeto de la tutela adujo que la defensa de JANE DÍAZ ARÉVALO ha elevado diversas peticiones, que se han tramitado, y ha solicitado realizar preacuerdo pero que aún está culminando la investigación para efectuar la imputación. Agregó que mediante Resolución No. 01584 del 22 de abril de 2009 el Fiscal General de la Nación varió la asignación de la investigación para que un Fiscal de esta ciudad cumpla tal labor.

Dijo que efectivamente en junio de 2009 el defensor de DÍAZ ARÉVALO solicitó copias de la actuación, entiéndase decisiones del Despacho frente al conflicto de competencia, la Resolución que asignó las diligencias al conocimiento de fiscales de Bogotá y demás información que aparezca en la carpeta, al igual que el interrogatorio de JANE, y que el 21 de febrero de 2010 reiteró la solicitud de copias con base en la sentencia T- 920 de 2008 y concretó su petición a las entrevistas efectuadas a funcionarios del Banco, interrogatorios recepcionados en Cartagena, resultado de la prueba grafológica, informe o peritación sobre el valor de las operaciones bancarias e informe del banco de sobre esas operaciones.

Explicó que desde el inicio de la investigación se conoce la intención de JANE DÍAZ ARÉVALO de suscribir preacuerdo, pero que debe recaudar más elementos materiales probatorios para la formulación de imputación y de ser posible celebrar el preacuerdo. Finalmente, frente a la solicitud de copias señaló al apoderado de la accionante, quien funge como defensor en la investigación adelantada por esa Fiscalía se le ha dado a conocer información de manera verbal por la titular del Despacho incluso sobre las copias solicitadas.

No obstante lo anterior, procedió a dar respuesta en el sentido de autorizar las copias de las declaraciones y/o entrevistas de los funcionarios del Banco, así como de la resolución a través de la cual se varió la asignación. Empero frente a la prueba pericial de grafología, el informe de peritación sobre el monto y/o valor de las operaciones bancarias y el informe del Banco explicó que no es procedente la copia, pues de conformidad con el artículo 344 de la ley 906 de 2004, no deben ser descubiertas sino hasta la audiencia de acusación, además, porque tales documentos no se encuentran dentro de las excepciones de que trata la precitada sentencia de la Corte Constitucional.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de septiembre de 2010, negó el amparo constitucional propuesto, a través de apoderado, por la demandante JANE DÍAZ ARÉVALO, al considerar, con base en la respuesta y pruebas allegadas, que la investigación penal cuestionada se encuentra en curso, sin que en su curso se hubiera desconocido derecho alguno a la accionante. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en escrito signado por el apoderado de la accionante lo impugnó, exponiendo argumentos similares a los esbozados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

Ahora bien, recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. La acción de tutela presentada, a través de apoderado, por JANE DÍAZ ARÉVALO está encaminada a cuestionar la investigación y actuación adelantada en su contra por la Fiscalía 161 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, pues no se le ha permitido acceder a las diligencias obrantes, ni se ha dispuesto lo necesario para que pueda allanarse a los cargos, lo que en su criterio desconoce sus derechos fundamentales y constituye una vía de hecho, ya que no se ajusta al ordenamiento legal.

En orden a resolver la pretensión de amparo, la Sala de manera reiterada ha puntualizado que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener que el juez constitucional intervenga de manera indebida en actuaciones, investigaciones o procesos en curso, criterio que se debe aplicar al caso concreto en que hasta ahora se adelanta la investigación en contra de la demandante, pues tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró el mecanismo, desconociendo los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la actuación procesal a la cual se refiere la accionante se encuentra en trámite, motivo suficiente para la improcedencia del amparo demandado puesto que dentro de dicha actuación o investigación penal cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas, para lo cual, a través de su defensor, bien pueden insistir ante la Fiscalía demandada, o acudir ante el Juez de Control de Garantías, deprecando se le permita observar y conocer los elementos materiales probatorios con los que cuenta la Fiscalía, y será el Juez natural el que en el ámbito de su competencia adopte la decisión pertinente, si persiste la inconformidad, puede hacer uso de los recursos que le brinda el ordenamiento legal para el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, sin que se pueda olvidar que ya se le suministró el acceso a algunos documentos, y se le restringió frente a otros, decisión razonable de la autoridad demandada si se tiene en cuenta las previsiones establecidas en la Ley 906 de 2004.

Es así que ante la posibilidad con la que cuentan las partes e intervinientes, para acudir ante el Juez de Control de Garantías, a demandar la defensa de sus derechos y no a la acción de tutela, dada su naturaleza residual, esta Sala, se ha pronunciado reiteradamente, como cuando indicó: “Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en sus términos procesales es más efectivo que los medios ordinarios propios del proceso, no se puede desconocer que la propia Constitución Política su artículo 86 determinó que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos primero se debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. Lo anterior tiene especial significación en el Sistema Penal Acusatorio, donde se institucionalizó la figura del Juez de Control de Garantías, sobre la cual la jurisprudencia constitucional ha enfatizado su papel de instrumento de protección de los derechos fundamentales.

Así, en sentencia de la Corte Constitucional C - 1092 de 2003, que declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 03 de 2002, puerta de entrada de tal modelo en nuestro ordenamiento jurídico, ese alto Tribunal señaló: “En este contexto, la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.” En esa medida, el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.

Agréguese, en ese sentido, que la participación del juez de control de garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: “Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores”, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.” En estas circunstancias, la demandante debe acudir a los mecanismos procesales de defensa que bajo establece Ley 906 de 2004, escenario en el cual puede exponer todos postulados que consideren de interés frente al desarrollo de la investigación y del proceso, la definición del conflicto jurídico que plantea en este escenario, y agotar en debida forma los mecanismos de contradicción y defensa dispuestos en el ordenamiento, no obstante, surtido dichos derroteros que el procedimiento les brinda, debe acoger las determinaciones que se emitan.

La accionante, como sindicada dentro de la citada actuación penal, puede, con sujeción al procedimiento legal deprecar los pronunciamientos que aquí invoca, oportunidades en las que puede debatir sus argumentos allegando los elementos de conocimiento necesarios para llevar a los funcionarios al convencimiento frente a la veracidad de sus manifestaciones, las cuales se verificarán y se determinará su fuerza persuasiva.

Ahora, atendiendo a que el representante de la demandante, busca rotular en la supuesta vulneración a los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso, la pretendida intervención del Juez Constitucional en sede de tutela, obviando al natural de Control de Garantías, por no permitirse su acceso al total de los elementos materiales probatorios recaudados hasta ahora en la investigación que adelanta la Fiscalía, ello con miras de concretar su ánimo de celebrar un preacuerdo o enrutar su ejercicio defensivo; es necesario tener en cuenta que los roles, derechos y deberes en las partes e intervinientes en el actual proceso penal, han variado, exigiéndose de los defensores el despliegue más activo de su labor, y no como ocurre en este caso, en el que a pesar del conocimiento que se tiene de la existencia de la investigación en contra de la actora, se advierte que sólo se ha buscado el recaudo de elementos a través de la demandada, y no mediante un ejercicio propio como corresponde.

Al respecto, resulta necesario indicar al apoderado de la demandante, que las facultades y obligaciones de la defensa y la Fiscalía, han sido ostensiblemente variadas en el sistema penal acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, respecto a las establecidas en la Ley 600 de 2000, por lo que no es admisible su cuestionamiento respecto a la actividad de la Fiscalía, pues a él como defensor de la accionante, le asisten deberes profesionales, que atendiendo al momento de esa actuación, que se encuentra en investigación, debe aprovechar para por sus propios medios buscar el recaudo elementos de conocimiento que considere pertinente, conducente y necesario, y no esperar a que la autoridad demandada haga lo propio o subsane su inactividad.

Frente a esa actividad que ahora se demanda de la defensa, así como del rol y facultades de la Fiscalía, esta Corporación, M. P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, en sentencia Rad. 26.827 del 11 de julio de 2007, indicó: “2. El derecho a la defensa técnica en el marco del sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004. Mediante el Acto Legislativo N° 03 de 2002, no cabe duda, fue intención del constituyente introducir un cambio sustancial en el régimen constitucional y legal colombiano, para adoptar en forma abierta y declarada, aunque no absoluta, el “principio acusatorio”, que en cierta medida recoge algunas características de los sistemas acusatorios vigentes en el mundo; sin embargo, en el trámite de la reforma del artículo 250 de la Constitución se perfilaron algunas características que permiten afirmar la evolución desde el sistema acusatorio “puro”, inicialmente propuesto, hasta el sistema con tendencia acusatoria, no “típico ni puro”, sino específico para Colombia, con un principio adversarial igualmente modulado.

En efecto, se trata de un principio adversarial modulado por cuanto en nuestro sistema de enjuiciamiento oral se reconoce la condición de intervinientes a las víctimas y al Ministerio Público, y además porque el Juez no cumple un papel pasivo como si se tratara del árbitro de una contienda, sino que debe actuar pro activamente como garante de los derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o menguados, y debe procurar que el caso se resuelva sobre una base de verdad real y en un plano de justicia material.

Sin embargo, a pesar de que el sistema acusatorio adoptado a raíz de la citada reforma constitucional y progresivamente implantado a través de la Ley 906 de 2004, con modificaciones en la ley 1142 de 28 de junio de 2007, ostenta un principio adversarial no absoluto sino modulado, lo que resulta innegable es que no por ello deja de ser un proceso de “partes”, una de las cuales representa al Estado y se encuentra encarnada por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objetivo es desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su adversario, la otra “parte”, que es el imputado o acusado.

Cuando la Constitución, en su artículo 250, modificado, impone a la Fiscalía la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, y de presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías, no hace mas que describir la relación dialéctica en que deben enfrentarse los contendientes, las “partes” que se trenzan en la contradicción de tesis y antítesis acerca de las cuales debe decidir el juez.

(…) “Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta no deba ser puesta a disposición de la defensa.

En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso. “De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.

El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable, sin disminuir por ello la plena vigencia de la presunción de inocencia.” En anterior pronunciamiento, acerca del último aspecto precisado en la sentencia aludida, la misma Corporación señaló: “El nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo en el proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes de la formulación de la imputación de cargos.

Por lo que, sin considerar una inversión de la presunción de inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado a quien le corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador, e inclusive los aportados por la víctima a quien también se le permite la posibilidad de enfrentar al imputado.

(…) Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de “investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”.

Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía. Si el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, prevé que cualquier persona que sea informada o advierta que se le adelanta una investigación puede buscar asesoría de un abogado y por sí mismo o a través de éste “…buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga…” con el fin de utilizarlos en su defensa, esto quiere decir que el sistema, mas que sugerir, requiere del imputado, y/o su defensor, desde antes de la misma investigación, un comportamiento activo, que lo compromete con la indagación de lo que resulte favorable, sin que por ello se disminuya la presunción de inocencia. De ahí que resulte importante dar a los términos “táctica” o “estrategia”, con los que suele aludirse a la forma de enfrentar la acusación, el significado que más les corresponde en estricto rigor dentro de la dinámica que implica el juicio en el nuevo esquema procesal penal, entendiendo que el primero es el “Método o sistema para ejecutar o conseguir algo. / Sistema especial que se emplea disimulada y hábilmente para conseguir un fin”, y el segundo "Arte, traza para dirigir un asunto. / En un proceso regulable, el conjunto de las reglas que aseguran una decisión óptima en cada momento”, acepciones en las que la ausencia de actividad, la inercia, la quietud en desarrollo de la defensa técnica en el juicio no encuentran clara equivalencia. 3.

Nuevo rol del abogado defensor en el modelo de enjuiciamiento acusatorio. (…) En la nueva dinámica que implica el paradigma de enjuiciamiento oral con tendencia acusatoria “…las funciones tradicionalmente desempeñadas por el defensor, deben revalorarse para insertar en ellas las exigencias de un sistema que tiene por fin humanizar la actuación procesal, alcanzar una justicia pronta y cumplida, activar resoluciones a los conflictos sociales mediante manifestaciones del principio de oportunidad como la abstención, suspensión o renuncia de la persecución penal (…), innovaciones que conllevan una mutación en el perfil del defensor de quien se pretende un mayor protagonismo en la investigación, el manejo de destrezas mínimas de negociación, en definitiva un profesional muy activo…”.

(Subrayado nuestro) En consecuencia, y atendiendo a los lineamientos jurisprudenciales precitados, no es admisible que la demandante, a través de su apoderado, en ejercicio de la acción de tutela pretenda desplegar su actividad defensiva, buscando el suministro de todos los elementos materiales probatorios con los que cuenta la Fiscalía, pues es a la sindicada, que ha tenido conocimiento del desarrollo de la investigación penal en su contra, y al defensor, a quienes corresponde impulsar sus propias labores de recaudo de elementos, sin que para ello dependa de la autoridad demandada.

Además, reitera la Sala, en el evento que insista en su necesidad de acceder a los elementos materiales probatorios con los que cuenta la Fiscalía, bien puede acudir ante el Juez Natural, que no es otro que el de Control de Garantías, deprecando el estudio y pronunciamiento pertinente, pero no a través de este mecanismo constitucional dada su naturaleza residual.

No se puede pasar por alto que la Fiscalía ha dado respuesta oportuna a cada uno de las solicitudes elevadas por la accionante o su apoderado, es por ello que en el curso de la primera instancia de esta acción se indicó que frente a esas peticiones existía carencia actual de objeto, destacándose que dicha entidad afirmó que no ha recaudado los elementos necesarios para formular imputación en contra de la hoy demandante, por lo que no ha accedido a su pretensión de celebrar preacuerdo, lo que constituye un acto potestativo de tal autoridad el continuar con la investigación con las finalidades fijadas por el legislador, sin que esté obligada a dar a conocer la totalidad de los medios de conocimiento con los que cuenta, ya que la normatividad procesal vigente establece que sólo hasta la imputación se hace una relación clara y sucinta enunciación de aquellos (Art. 288 C.P.P.), en tanto el verdadero descubrimiento sólo es obligatorio para Fiscalía en la audiencia de formalización de la acusación (art. 344 Ibídem).

Ahora, tampoco puede pasarse por alto, no puede el Juez de tutela intervenir en la actividad y decisiones de la Fiscalía, como la de sólo suministrar a la demandante algunos documentos, como entrevistas y declaraciones, con los que cuenta, pues tales sólo alcanzarán la condición de pruebas en el juicio, pero no ocurre lo mismo respecto al resultado de la prueba pericial grafológica, el informe de peritación sobre el monto y valor de las operaciones bancarias y el informe del banco a ese respecto, las cuales en su criterio, únicamente está obligada a descubrir en la audiencia de formalización de la acusación, atendiendo a los términos el artículo 344 de la Ley 906 de 2004.

Circunstancias estas que le han sido informadas idóneamente al defensor de la demandante, sin que se advierta irregularidad alguna que permita la intervención del Juez de tutela, con la pretensión que se anticipe la realización de un acto procesal, ya que conforme esta Corporación dicho acto se debe surtir, así: “El Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, como anotó, en desarrollo de la norma Superior, en los artículos 15 (principio de contradicción) y 142 (deberes de la Fiscalía), establece la misma obligación: suministrar todos los elementos probatorios, incluidos los favorables al procesado.

De otro lado, como se verá, tres son los momentos procesales básicos –pero no los únicos- que se relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 ibídem); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ibídem).

Y se dice que las anteriores fases procesales no son las únicas aptas para el descubrimiento probatorio, toda vez que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos: (…) 1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta.

En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales. El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca)” En consecuencia, la decisión de la Fiscalía es razonable, en la misma no se advierte irregularidad alguna que permita la intervención del Juez de tutela, pues encuentra la Sala que la autoridad demandada parte de un criterio razonable y coherente, lo cual descarta que en el mismo se hubiera consolidado un defecto fáctico o uno sustantivo.

Dentro de la autonomía que la Carta Política garantiza y reconoce al funcionario judicial está la de interpretar las normas para resolver el caso concreto. Facultad que aunque es amplia, se encuentra limitada por principios superiores. Al adoptar la decisión correspondiente, el funcionario debe expresar con razones suficientemente motivadas los argumentos que lo condujeron a optar por una determinada postura.

La Fiscalía demandada negó el pedimento de la actora con el precitado fundamento, exponiendo razonada y jurídicamente los fundamentos de su determinación, sin embargo, se insiste, ante la inconformidad, bien pudo acudir ante el juez natural, lo cual no ha hecho, es decir, no ha ejercido y agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico le brinda para la defensa de sus intereses, previamente a demandar el amparo constitucional de tutela, cuya naturaleza es residual.

En los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, es aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios. Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella viera afectada o amenazada su subsistencia o garantías fundamentales si el Juez de tutela no interviene, además, aunque su situación jurídica actual es difícil, lo cierto es que no se encuentra privada de la libertad, por lo que bien puede esperar a que se surtan en debida forma las etapas procesales creadas por el legislador para deprecar los pronunciamientos que aquí propuso, o, si lo considera procedente acudir a los mecanismos que el ordenamiento procesal vigente le brinda, como ya se indicó en precedencia. Además, luego del desarrollo investigativo anunciado, eventualmente se procederá a formular imputación en su contra, anunciándole los elementos de conocimiento con los que cuenta la Fiscalía, momento procesal, en el que con el acompañamiento y asesoría de su defensor, evaluará su situación y tomará la decisión libre y voluntaria, respecto a celebrar un preacuerdo, allanarse a los cargos que se le formulen o que se adelante el juicio oral al que tiene derecho, sin que por esa espera pierda las garantías y beneficios que por cualquiera que sea su determinación se derivan.

Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reclamados por la actora, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada, a través de apoderado, por JANE DÍAZ ARÉVALO.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 1 y ss, c. o. tutela. � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz, Sentencia de Tutela Rad. 48.886 22 de junio de 2010. � Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006.

Radicación N° 24468. � Corte Constitucional. Sentencia C-1194 de 22 de noviembre de 2005. � Sentencia C-1194 de 2005. � Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo primera edición. � Diccionario de la Lengua Española. Vigésimo primera edición. � USAID, Defensoría del Pueblo, Ediciones Jurídicas Andrés Morales. PROCESO ORAL en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Módulo de Instrucción para Defensores. 2006. � M. P. Javier Zapata Ortiz, Sentencia Rad. 25920, 21 de febrero de 2007. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. 1 _1247636078.doc