CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL3301-2013 Radicación N° 50287 Acta N°31 Bogotá D.C. dos (2) de octubre de dos mil trece (2013). Decide la Corte, la impugnación interpuesta por SANDRA PATERNINA FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013), por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauraron, la recurrente y EDGAR ORDOSGOITIA DUARTE, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) hoy AGENCIA NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA (ANI), y la CONCESIÓN AUTOPISTA DEL SOL S.A. Radicado n° 50287 1 -.

ANTECEDENTES Los señores Sandra Paternina Fernández y Edgar Ordosgoitia Duarte pidieron la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo, al mínimo vital, al estudio y a la prevención y atención de desastres en relación con la seguridad e integridad personal, que consideraron vulnerados por los accionados.

Dijeron que las obras de construcción de la doble calzada Cartagena - Turbaco - Arjona, fueron contratadas por el Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la sociedad Autopista del Sol S.A., mediante contrato N° 008 del 22 de agosto de 2007; que son propietarios de un predio y un establecimiento de comercio, ubicados en el tramo 1 de dicho proyecto, sector "Puente Honda", kilómetro 3, lote 2, restaurante y vivero denominado "La Macia", por lo que, desde antes de iniciar obras, pidieron información sobre diseños y posibles afectaciones a su propiedad, sin que hayan recibido respuesta alguna.

Agregaron que a la altura de ese inmueble se iniciaron las labores en el año 2012, y actualmente se encuentran en la etapa final de acabados, con al construcción de un puesto de peaje y una edificación, lo cual se ha hecho sin ninguna etapa de socialización, sin permiso de vecindad, y - Radicado n° 50287 sin consulta previa; que allí los constructores subieron el nivel del suelo tanto en la berma como en la calzada a rehabilitar, hecho que conllevó al bloqueo de las corrientes de aguas lluvias por la falta de proyección de canales y desagües; por esa razón las aguas que vienen desde Turbaco y los desechos que arrastran, cada vez que llueve, entran a su predio causando destrozos, y han convertido la propiedad en una basurero de desechos y foco de contaminación, además que el arrastre de aguas lluvias ha generado canales erosionados, destruido cultivos, arrancado vegetación, y los ha obligado a efectuar desplazamiento de espacios como el baño y la cocina del establecimiento, que a su vez ocasiona cierres temporales del mismo.

Afirmaron que han venido presentando varias peticiones verbales y escritas, acompañadas de fotografías, imágenes y solicitudes a los ingenieros, ante el INCO y las oficinas de la concesión, pero no han sido escuchados, y narraron otros daños causados como: imposibilidad de entras por el predio propio, peligro inminente de desplome de paredes, riesgo de desestabilización (por inundación) de las bases de un kiosco de palma construido en diciembre de 2011; y, finalmente, que la ruta que sigue el caudal de aguas lluvias ha desbordado el pozo séptico en varias ocasiones.

Pidieron que como consecuencia del amparo, se ordene a quien le corresponda, la "CONSTRUCCIÓN Y 3 Radicado n° 50287 CONDUCCIÓN DE CANALES DE AGUAS PLUVIALES Y RESIDUALES DE TAL MANERA QUE NO DESEIVVOQUEN (sic) Y/O AFECTEN MI PREDIO Y NUESTRO ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, ADECUANDO LAS ÁREAS DE ACCESO TANTO EXTERNAS COMO INTERNAS DE TAL MANERA QUE MI PREDIO QUEDE EN LAS CONDICIONES DE EXPLOTACIÓN COMERCIAL, FÁCIL Y CÓMODAS EN ACCESOS, DE MANERA ESTÉTICA Y DE FORMA FUNCIONAL EN LAS QUE ES TARAN AL MOMENTO DE INICIAR LAS OBRAS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN (..J' Y, como medida provisional, con fundamento en el articulo 7° del decreto 2591 de 1991, la «SUSPENSIÓN DE LA OBRA Y/O RECIBO DE LA MISMA,,.

II-. TRAMITE Por auto de fecha 24 de julio de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la acción; ordeno oficiar a los accionados para que explicaran las razones que motivaron a los accionantes a acudir a este remedio; negó la medida provisional pedida; y tuvo como prueba la documental aportada.

La Presidencia de la República pidió su desvinculación, en razón de que en ninguna parte del escrito se la menciona, además que el debate gira en torno a hechos en los cuales ese ente no tiene nada que ver. La misma petición hizo el Ministerio de Transporte por conducto del Director de Infraestructura, quien alego que el ejercicio de control y vigilancia sobre una vía dada en concesión esta por fuera del ámbito de su competencia, Radicado n° 50287 pues su función es determinar las políticas a desarrollar como órgano rector del transporte.

La sociedad Autopista del Sol S.A., reconoció su condición de concesionaria del contrato N° 008 de 2007 celebrado con el INCO, hoy Agencia Nacional de la Infraestructura (ANI); adujo que ha cumplido el proceso de ejecución de la obra con todas las exigencias legales establecidas, y que no era su deber someter a consulta previa el proyecto, pues éste es un derecho atribuible a las comunidades y pueblos indígenas, y demás grupos étnicos, cuando se realicen proyectos dentro de sus territorios, para garantizar su integridad cultural, social y económica, as¡ como su derecho a la participación; y que la solicitud de los accionantes fue atendida.

Agregó que no se ha demostrado que la ejecución de la obra sea la causante de las supuestas afectaciones sobre el inmueble y el establecimiento de comercio de los actores, ni se ha probado el perjuicio pecuniario que alegan. Por tal motivo se opuso a las pretensiones de la acción y alegó que los accionantes no respetaron el principio de subsidiariedad; que no existe un perjuicio irremediable ni amenaza o violación de derechos fundamentales.

Las manifestaciones de esta accionada fueron replicadas por la accionante Sandra Paternina Fernández. La Agencia Nacional de la Infraestructura (ANI) Radicado n° 50287 manifestó que dentro de sus funciones no está la de ejecutar obras públicas y explicó el funcionamiento, características y clases de los contratos de concesión; y luego de transcribir la cláusula décima del contrato 008 de 2007 objeto de esta acción, donde constan las obligaciones del concesionario, arguyó que carece de legitimación en la causa por activa, pór no ser responsable de la actuación invocada por los accionantes.

III. DECISIÓN IMPUGNADA. Mediante fallo del 5 de agosto de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena tuteló el derecho de petición a los accionantes, frente a la Concesión Autopista del Sol S.A., a la que, en consecuencia, ordenó resolver las solicitudes elevadas, con fechas 19 de agosto, 2 de septiembre, 15 de septiembre de 2010, 17 y 28 de mayo de 2012, en un término de 10 días, pues no se demostró que las mismas, dirigidas a la Concesión Autopista del Sol SA,, hayan sido resueltas por la entidad.

Negó el amparo de los demás derechos. De los aspectos no amparados, dijo que no es procedente la tutela para ordenar la suspensión de las obras por el deterioro a su propiedad y los problemas económicos que padecen los accionantes, por existir otras vías, y no se evidencia en este caso la existencia de un peijuicio irremediable que amerite la concesión del amparo Radicado n° 50287 Impugnó Sandra Paternina Fernández, quien alegó que los hechos alegados fueron suficientemente demostrados; que se desconoció el principio de la sana crítica, porque no se hizo relación de las imágenes allegadas como prueba de los mismos; que no se valoró el acta del 23 de septiembre de 2010, en que el ingeniero de la Concesión Autopista del Sol S. A., Gustavo Blanco, señaló la necesidad de levantar los niveles del predio de su propiedad; y que, se desconoció lo decidido en una acción de tutela respecto de un caso igual.

IV-. CONSIDERACIONES Pretenden los accionantes que, por vía de tutela, se ordene a los accionados, o a quien corresponda entre ellos, la construcción y conducción de canales de aguas pluviales y residuales de manera que no afecten el predio y el establecimiento de comercio, garantizando las condiciones de explotación comercial, comodidad de acceso, estética y funcionalidad, como se encontraban cuando se iniciaron las obras de la concesión. Para ello dirigieron a la Concesión Autopista del Sol S.A., las peticiones que en copia se adosaron con el escrito de tutela, folios Y a 13.

Y dado que la entidad no demostró haber dado respuesta a ninguna de ellas, el a-quo encontró vulnerado el derecho de petición y, para su protección, emitió la orden correspondiente en aras de conjurar esa vulneración. 7 Radicado n° 50287 En lo que respecta a los demás derechos reclamados, en los cuales insisten los actores para obtener las pretensiones iniciales antes referidas, debe recordarse que la acción de tutela tal como lo disponen los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991, es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que requiere, para su procedencia, la inexistencia de otro medio de defensa judicial a través del cual se pueda garantizar el restablecimiento o preservación del derecho que se considera vulnerado, lo que se determina por el juez constitucional, de acuerdo con el estudio que haga del caso concreto y las pruebas arrimadas y/o recaudadas.

Por ello, esa excepcionalidad impide que la tutela pueda considerarse como medio alternativo de los procedimientos ordinarios previstos para la protección de los derechos fundamentales, a menos que: i), ese medio no sea suficientemente idóneo o eficaz para asegurar el derecho; E), se deba acudir a él como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; o, iii), el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, sea sujeto de especial protección constitucional.

Descendiendo al caso que aquí se estudia, los accionantes tienen y han tenido a su mano la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria a través de procesos judiciales para proteger la propiedad frente a los posibles errores o excesos en que se haya incurrido con la construcción de los trabajos concesionados y de paso Radicado n° 50287 garantizar el pleno ejercicio del comercio, si es que las obras lo han impedido o debilitado.

Sin embargo no han acudido a ninguna de esas acciones, sino que fueron directamente al auxilio constitucional, desconociendo que no es un medio alternativo sino subsidiario. Tampoco se demostró la existencia de un •perjuicio irremediable que autorizara el desplazamiento del juez ordinario, por el de tutela, y mucho menos que los accionantes fueran sujetos de especial protección constitucional.

Por último, es inexistente la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la igualdad social, porque no hay criterios de comparación para determinar frente a qué personas o grupos de personas se esta dando un trato discriminatorio a los accionantes, y no se demostró la ocurrencia de construcciones erróneas que pongan en peligro su integridad personal.

Así las cosas y sin necesidad de más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado n° 50287 RESUELVE PRIMERO-. CONFIRMAR, por las razones anotadas, la sentencia proferida el cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013), por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauraron, la SARDRA PATERNINA FERNÁNDEZ y EDGAR ORDOSGOITIA DUARTE, contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, el MINISTERIO DE TRANSPORTE, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES (INCO) hoy AGENCIA NACIONAL DE LA INFRAESTRUCTURA (ANI), y la CONCESIÓN AUTOPISTA DEL SOL S.A. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por Cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFfQUESE Y CÚMPLASE /. 10 Radicado n° 50287 74 DÚENASQúEVEDO / ) \\•\ fc /áw'5. PIGOSERrS VERR1 BUENO L14 A ~BUELVAS CARLOS ERNESTO 1 A 3]- Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12