CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 50.284 DANIEL DE JESÚS ROLONG CAICEDO TUTELA 1ª instancia 50.284 DANIEL DE JESÚS ROLONG CAICEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.302 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por DANIEL DE JESÚS ROLONG CAICEDO contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. A la acción fue vinculado el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. El actor, actualmente recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, fue condenado por el delito de homicidio agravado a la pena principal de 21 años, 10 meses y 15 días de prisión, la que adquirió ejecutoria. Aduce el accionante que al iniciar la audiencia preparatoria se sometió a la figura de la sentencia anticipada, siendo por ello, que el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla, lo condenó a la pena de 25 años de prisión, monto que redujo una vez le concedió el descuento de 1/8 parte.

Aunque su defensor apeló la decisión, en procura de obtener la aplicación del numeral 5º del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, mediante sentencia del 17 de febrero de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad confirmó la providencia recurrida, con la modificación frente a la pena, la tasó en 21 años, 7 meses y 15 días.

Esta sentencia –dice el tutelante- le fue notificada el 11 de septiembre de 2009. En consecuencia, el actor acude a la acción de tutela para con fundamento en las sentencia T-091 de 2006 de la Corte Constitucional solicitar la protección de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y del principio de favorabilidad, se disponga readecuar la pena impuesta una vez conferido el descuento de una tercera parte de ella. 2.

La respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla. El titular del despacho se opuso a la prosperidad de la tutela porque el proceso surtido contra el actor se desarrolló respetando las fases procesales y los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al punto que la sentencia de primer grado fue recurrida por el defensor, aunque confirmada por el Tribunal Superior de Barranquilla y sólo modificada en cuanto a la pena.

Así mismo, destacó que han pasado más de cuatro (4) años desde que el fallo cobró ejecutoria y por lo tanto, “ la inmediatez de la tutela ha perdido efectividad ”. Finalmente, informó que contra la sentencia de segundo grado no se interpuso recurso de casación. 2.2. Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Dos de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal que profirió la sentencia impugnada destacaron que i) no se cumple con el requisito de inmediatez toda vez que el fallo cuestionado se profirió hace casi 5 años -17 de febrero de 2006-, ii) para la época en que se invocó la solicitud de rebaja de pena “ la ley 906 no había iniciado su aplicación en esta sección del país, que por gradualidad solo entró a regir en enero de 2008 ” y a existía numerosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que indicaba que los institutos de allanamiento a cargos y los preacuerdos no eran aplicables al anterior régimen procesal porque eran distintos a la sentencia anticipada –fallo del 14 de diciembre de 2005, radicado 21.347-, iii) “ sólo más adelante por novedosas tendencias jurisprudenciales emitidas por la Corte Constitucional se acercaron los criterios a conceder beneficios parciales en los procesos de ley 600 de 2000, irradiados por la favorabilidad que para temas similares se contemplaban en la ley 906 ”.

En todo caso, dicen los Magistrados, independientemente del criterio de aplicabilidad, el Tribunal no incurrió en “ vía de hecho ” pues la discusión comporta un asunto de interpretación. Para el efecto, se apoyaron en sentencia T-567 de 1998. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala de Decisión de Tutelas debe decidir si los despachos judiciales accionados incurrieron en alguna causal genérica de procedibilidad en la providencia impugnada, capaz de vulnerar el principio de favorabilidad penal y los derechos al debido proceso y a la igualdad del actor, al negar la aplicación favorable del numeral 5º del artículo 356 de la Ley 906 de 2004.

Para resolver, inicialmente se referirá a los principios de subsidiaridad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción de tutela. 8 2. Ruptura de los principios de subsidiaridad e inmediatez frente a las sentencias proferidas por los jueces de conocimiento. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.

Así mismo, aunque es cierto que no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

La pretensión del actor se orienta a obtener el reconocimiento de la rebaja de pena prevista en el numeral 5º del artículo 356 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, es nítido que si bien el accionante agotó la segunda instancia no interpuso el recurso extraordinario de casación contra ese fallo. De igual modo, se observa que dicha providencia fue proferida el 17 de febrero de 2006 es decir, hace más de cuatro (4) años.

Lo anterior, significa que el actor acudió a la acción de tutela con ruptura de los principios de subsidiaridad e inmediatez; sin embargo, pronto se advierte que el defecto denunciado lesiona grave e irremediablemente los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el principio de favorabilidad, por cuanto incide en el monto de pena a descontar y por lo tanto en la efectividad del derecho a la libertad, razón por la que se impone penetrar al fondo del asunto. 3.

Procedencia de la acción de tutela por desconocimiento del principio de favorabilidad en relación con el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004. La acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Esta protección de las garantías esenciales del ciudadano mediante la acción de tutela se encuentra en armonía con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece la existencia de un mecanismo judicial que ampare a las personas contra actos que violen sus derechos fundamentales.

Los operadores judiciales, como es obvio, no escapan a tal control, siempre y cuando sus decisiones constituyan causales genéricas de procedibilidad y no exista otro medio de defensa judicial al alcance del interesado para controvertirlas. El ejercicio de la acción de amparo frente a providencias judiciales se encuentra sometido a unos requisitos de procedibilidad que deben ser verificados en el caso concreto, relacionados con la presencia de acciones u omisiones concretas en el trámite judicial que conduzcan a la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales como la ausencia de justificación de un fallo o el desconocimiento de normas procesales o sustanciales o la valoración contraevidente de los medios de prueba, por ejemplo.

El tema de la aplicación favorable de la ley 906 de 2004 ha sido ampliamente debatido en todas las instancias de la jurisdicción ordinaria penal y constitucional, para dar lugar a dos específicas interpretaciones que fueron utilizadas por los operadores judiciales según su convencimiento sobre la razonabilidad de cada una de ellas. Las dos tendencias adoptadas inicialmente por las dos altas corporaciones de cierre de las jurisdicciones mencionadas –Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional- estuvieron enfrentadas a la posibilidad de asimilar la figura de la sentencia anticipada contenida en el artículo 40 de la ley 600 de 2000 a la de la aceptación de cargos prevista en los artículo 351, 352 y 356.5 de la Ley 906 2004.

Sin embargo, a partir de la sentencia del 8 de abril de 2008, radicado 25.306, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión mayoritaria, reconoció la posibilidad de aplicar favorable y retroactivamente los referidos preceptos, a asuntos regidos por la Ley 600 de 2004, en casos en que el investigado se haya sometido a sentencia anticipada, por considerar que ésta constituye un instituto jurídico procesal similar al allanamiento a cargos previsto en la nueva normativa.

Como el caso sometido a consideración de la Sala plantea similar problema jurídico fundamental, se impone reiterar esa postura en orden a conceder la protección solicitada por el actor, máxime cuando se trata de una interpretación jurídica consolidada en sede ordinaria jurisdiccional y de revisión constitucional. Según se desprende de la sentencia de segundo grado cuestionada, pese a que en vigencia de la ley 600 de 2000, durante la audiencia preparatoria el actor se acogió a la sentencia anticipada regulada en el artículo 40, el Tribunal demandado le negó la readecuación punitiva solicitada por aplicación favorable del artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004.

Para el efecto, adoptó un criterio intermedio según el cual si bien no compartía la postura que para esa época sostenía la Corte Suprema de Justicia en el sentido de negar la equivalencia de los institutos de la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, era del caso apoyarse en los artículos 29 de la Constitución Política y 6º y 7º del Código de Procedimiento Penal que regulan respectivamente los principios de favorabilidad e igualdad y, conceder “ una disminución aun mayor de la que acontece en primer instancia, es decir, superior al 1/8 parte que señala la Ley 600 de 2.000, pero no tal al limite (sic) como la prevista por el numeral 5º del art. 356 del nuevo régimen procedimental colombiano (ley 906 de 2004) el cual impone una rebaja de hasta la 1/3 parte para los casos de terminación anticipada del proceso en la audiencia preparatoria ”.

Lo anterior, porque a juicio del Ad quem tal parámetro era “ más equivalente ” al régimen vigente imperante en esa zona del país, esto es, la Ley 600 de 2000, por cuanto en ese momento no había entrado a regir la Ley 906 de 2004. En ese orden, una vez estudió el grado de colaboración del procesado con la justicia le concedió al accionante una rebaja adicional de tres (3) meses.

Para la Sala, es claro que esta decisión exhibe un defecto sustantivo capaz de generar una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela, ya que si bien admite la aplicación del principio de favorabilidad frente a los dos regímenes coexistentes, el rango punitivo empleado para tal fin lo fija entre una octava y una tercera parte, cuando lo cierto es que ello sólo era posible entre una sexta parte y un día -como mínimo- y hasta una tercera parte.

Sobre el particular, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en los siguientes términos: “2.3.1 La aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40, incisos 1° al 4°, de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menos- de una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad.

Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada. “2.3.2. El acogimiento a sentencia anticipada en la causa, vale decir, proferida la resolución acusatoria y hasta antes de la firmeza del auto que señala fecha y hora para audiencia de juzgamiento (artículo 40, inciso 5°, de la Ley 600) se asimila con el allanamiento a los cargos previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, atendida la correspondencia existente entre las dos fases del proceso dentro de las cuales se lleva a cabo la admisión, aclarándose igualmente que en esta oportunidad la menor rebaja será -por lo menos- de una sexta parte más un día, para de esa forma superar el tope máximo de la reducción prevista para la tercera ocasión. Asimismo, no vacila el juicio para afirmar que aún frente a la recompensa mínima, ésta se muestra abiertamente más ventajosa que la octava (fija) prevista para la sentencia anticipada.

“Ahora, si bien es cierto que en la Ley 906/04 se prevé, como se reseñó atrás, que el acusado puede allanarse a los cargos en el juicio oral y hacerse acreedor a una recompensa punitiva de la sexta parte, no lo es menos que para quien es juzgado por los cauces de la Ley 600/00 tal compensación de pena no tiene cabida porque no es posible que ya en la audiencia de juzgamiento haga manifestación válida de acogimiento a sentencia anticipada, dada la inexistencia de una tercera oportunidad en el trámite de la actuación procesal por la ley anterior, como que la última sólo se extiende hasta antes de la ejecutoria del auto que fija fecha y hora para la audiencia de juzgamiento (art. 40, inciso 5°, Ley 600).

“Súmese a lo dicho que la persona juzgada por Ley 600 no puede aspirar a un premio punitivo por sentencia anticipada en esa audiencia final, pues ello comportaría crear un procedimiento especial que desvertebraría el esquema procesal que rige la actuación (Ley 600/00)”. (Subrayas propias). Ahora bien, tampoco constituye argumento suficiente el empleado por el juez colegiado demandado en el sentido que no era posible la aplicación del principio de favorabilidad en toda su extensión como quiera que el nuevo régimen de enjuiciamiento penal no había entrado a regir en el distrito judicial de Barranquilla, pues la implementación gradual del sistema no significa de manera alguna que la vigencia de la ley no haya operado desde el 1º de enero de 2005 y que por consiguiente, no fuera posible hacer el juicio de favorabilidad.

En verdad, es nítido que la providencia cuestionada le confirió un alcance restrictivo a la norma que le otorga al condenado un beneficio punitivo superior como consecuencia de aceptar los cargos imputados por el Estado durante la audiencia preparatoria, y si bien es claro que para esa época la solución al tema asunto de debate no era pacífico, lo cierto es que tampoco cabe una interpretación como la sostenida por el Tribunal, la cual al tiempo que dice reconocer la necesidad de aplicar el principio de favorabilidad lo limita porque parte de una octava parte de la pena (monto establecido en la Ley 600 de 2000) cuando la Ley 906 de 2004 prescribe un descuento mínimo de una sexta parte y un día y hasta una tercera parte.

En ese orden, se hace necesario restablecer los derechos conculcados por el Tribunal y conceder la protección solicitada. Para ello, se dejará parcialmente sin efecto la providencia de 17 de febrero de 2006, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y se le ordenará que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a aplicar favorablemente el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004 y a efectuar el proceso de redosificación de la pena al actor bajo los criterios expuestos con suficiencia en este fallo.

Esta decisión no habilita o revive términos de ejecutoria respecto de la sentencia proferida el 17 de febrero de 2006. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder el amparo del derecho al debido proceso de DANIEL DE JESÚS ROLONG CAICEDO.

Segundo. Dejar parcialmente sin efecto la providencia de 17 de febrero de 2006, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Tercero. En consecuencia, se ordena que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, proceda a aplicar favorablemente el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004 y a efectuar el proceso de redosificación de la pena al actor bajo los criterios expuestos con suficiencia en este fallo.

Esta decisión no habilita o revive términos de ejecutoria respecto de la sentencia proferida el 17 de febrero de 2006. Cuarto. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobado mediante Ley 16 de 1972 � Ver folio 13 del expediente. � Sentencia del 28 de mayo de 2008, radicado 24402. � En este sentido, ver sentencia del 28 de mayo de 2008, radicado 24.402.

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