CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50272 JOSÉ DAVID JURADO ORTIZ IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50272 JOSÉ DAVID JURADO ORTIZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 320 Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por JOSÉ DAVID JURADO ORTIZ, contra el fallo de tutela proferido el 19 de agosto de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través del cual se le otorgó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y el mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de Colombia.

ANTECEDENTES 1. Refiere el demandante que estuvo vinculado como soldado profesional durante 7 años y 6 meses, hasta cuando sin motivación alguna y encontrándose en un estado de protección especial por la incapacidad que adquirió durante el tiempo que prestó servicio, fue dado de baja el 8 de noviembre de 2007. Afirma que para el 20 de noviembre de 2007 diligenció la ficha de la historia médica para el retiro, en la cual se dejó constancia que presentaba dolor en la palpación de la columna lumbar con espasmo compatible con lumbagia mecánica, siendo anormal la columna vertebral.

Ante tal circunstancia, se ordenaron conceptos médicos por las especialidades de ortopedia, cirugía vascular y psiquiatría. En cuanto al concepto de ortopedia, sólo fue obtenido después de múltiples requerimientos y previa realización del examen de columna lumbosacra por segmentos realizado el 29 de julio de 2009, en el cual se concluyó “hernia protruida central y paracentral izquierda L5-S1”, diagnóstico confirmado con la resonancia magnética que se le realizara el 5 de noviembre del mismo año. Refiere que luego de varias acciones de tutela logró que se le autorizara la prestación de los servicios médicos de neurocirugía y resonancia nuclear magnética, por el término de 60 días a partir del 26 de mayo de 2010.

Afirma que en el diagnóstico de egreso se determinó que padecía “trastorno especificado de los discos invertebrales”, ordenándosele los medicamentos “carbamazepina, tiamina y acetaminofen, control en un mes y curación puntos…”, los cuales no le han sido entregados, por no estar vinculado a la entidad. El 2 de agosto fue valorado por el médico cirujano, quien le diagnosticó “lumbago con ciática y buen post operatorio ”, ordenándole un nuevo control.

Habiendo recibido la cita para la práctica de la Junta Médica en dos ocasiones, no ha sido posible realizarla por cuanto no cuentan con los conceptos de neurología. Ante tal circunstancia y como se le reprogramó la evaluación para el 19 de octubre de 2010, solicita se requiera a la entidad para que allegue la documentación. Afirma que desde su retiro no ha contado con el sistema de seguridad en salud, por lo cual solicita se ordene a las autoridades accionadas cumplan con los requerimientos médicos que se le ordenen. 2.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, admitió la demanda y dispuso correr traslado a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, sin que se hubieran pronunciado. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia de 19 de agosto de 2010, amparó los derechos al mínimo vital y a la salud del señor JOSÉ DAVID JURADO ORTIZ.

Para ello tomó en consideración la narración de los hechos expuestos en la demanda acerca de los problemas médicos que ha venido afrontando el accionante, presumiéndolos veraces, no sólo por no haber sido infirmada por las accionadas, sino por cuanto de la documentación allegada se determinó el padecimiento que lo aqueja. Sostuvo que la falta de suministro de la documentación requerida,-concepto médico neurológico- a la Junta de Calificación de Invalidez del Ejército Nacional, impide que se arribe a una conclusión en relación con el porcentaje de su incapacidad, para así establecer si es o no titular del derecho pensional que busca, razón por la cual concedió el amparo al mínimo vital, ordenando al Ejército Nacional, requerir a la entidad encargada de suministrar la información a efectos de que se realice el pronunciamiento que legalmente corresponda.

En relación con el derecho a la salud, consideró que ninguna duda surge a nivel legal o jurisprudencial acerca de su carácter de fundamental, no entendido como la mera supervivencia formal o biológica, sino como la incorporación de un estado integral de salud, generador de una existencia digna en las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana dentro de un Estado Social de Derecho.

Por ello, determinado que el actor requiere en la actualidad el servicio médico constante para tratar la patología aludida, la cual fuera adquirida mientras se desempeñó como soldado profesional, amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó al Ejército Nacional que suministre la atención médica requerida por el actor, hasta tanto no se defina su situación pensional.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó, bajo la consideración de que nada se dijo en relación a las prestaciones sociales a que tiene derecho por haber estado más de tres años incapacitado sin poder desarrollar actividad laboral alguna, debiendo vivir de la caridad de sus familiares y amigos, encontrándose en total desprotección. Afirma que la Ley 361 de 1997, expone que ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, “salvo que medie autorización de la oficina de trabajo ”, lo cual no sucedió en su caso, por lo que resulta procedente que se le reintegre a una actividad que le sea posible realizar por el tipo de incapacidad que padece y cancelarle los salarios dejados de percibir de manera transitoria, mientras adelanta la correspondiente acción ordinaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como …“ servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario…”, cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio.

En relación con la protección del derecho a la vida en conexidad con la salud y la dignidad humana, de quienes como el actor han sufrido lesiones prestando el servicio militar como soldado regular, la Corte Constitucional ha puntualizado: “el derecho a la salud para efectos de garantizar la dignidad humana, la integridad personal, ostenta el carácter de fundamental.

En relación con quienes prestan el servicio militar estos derechos resultan más comprometidos en razón de que las labores que realizan demanda grandes esfuerzos físicos y entrañan algunos riegos tanto físicos como psíquicos.” “Así mismo, ha expresado que “de los riesgos físicos y psíquicos que entraña la prestación del servicio militar obligatorio se desprende el derecho de los soldados que resulten lesionados o que adquieran alguna enfermedad a "reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares -quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal- la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios, odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación y sin perjuicio del reconocimiento de las prestaciones económicas a que haya lugar.

“Desde esta perspectiva, la fuerza pública al reclutar a los ciudadanos que deben prestar su servicio militar, adquiere, por lo menos, dos obligaciones claramente diferenciadas por la doctrina constitucional. La primera, relacionada con la integridad y veracidad de los exámenes físicos y psicológicos destinados a valorar la aptitud para el ingreso al servicio.

La segunda, referente a la adecuada atención en salud para los miembros en servicio activo y excepcionalmente, las personas que han sido desincorporadas. Así mismo, ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya servido en las fuerzas militares bien por el servicio militar o como soldado regular tiene derecho a que se le preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requiera una vez retirado para que sean tratadas las afecciones que padezca cuando: (i) éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando siendo anteriores, se hayan agravado durante su prestación. 3.

Aplicado lo anterior al caso en concreto, se tiene que para el momento del ingreso al Ejército Nacional, JOSÉ DAVID JURADO ORTIZ, se encontraba en óptimas condiciones de salud. Igualmente, que luego de ser valorado por el médico tratante, se le determinó como lesión “hernia protruida central y paracentral izquierda L5-S1 ”, y “dolor lumbar acompañado de angustia, depresión, llanto e insomnio, concepto que se remite a la junta de neurocirugía en Bogotá en la que concluye el mismo diagnóstico”, circunstancia que conllevó a que se le prescribieran los medicamentos “carbamazepina, tiamina y acetaminofen, control en un mes y curación puntos”, y se ordenaran varias valoraciones por especialistas, entre éstas, la de neurología. A pesar de ello y conforme a la propia manifestación del accionante, la medicación prescrita no se le ha entregado y de la valoración dispuesta no se ha emitido el concepto, lo que ha conllevado a que en dos oportunidades haya fracasado la cita que le han asignado por parte de la Junta Médico Militar para calificar su invalidez.

A lo anterior debe agregarse, que corrido el traslado ninguna respuesta se recibió por parte de las entidades accionadas, circunstancia que de acuerdo a la previsión contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, conllevaba a dar por ciertos los hechos de la demanda. En consecuencia, al no existir ninguna justificación para el no envío del concepto de neurología realizado al actor, a la Junta Médica Militar y menos para que se le haya excluido de la atención médico asistencial que requiere so pretexto de que fue retirado del servicio, a pesar de que por la gravedad de las lesiones recibidas en el desempeño de sus funciones, se constituye, no en deber, sino en una obligación del Estado el restablecerle la salud en condiciones dignas, la demanda de amparo estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó el juez constitucional en la decisión impugnada.

Ahora bien, en punto a resolver la inconformidad del demandante, cual es el que se le reintegre en una actividad en la que le sea posible ejercer sus funciones por el tipo de incapacidad que padece y se le cancelen los salarios dejados de percibir, debe precisarle la Sala que ello no es posible a través de esta vía, en tanto al juez de tutela no le está permitido intervenir en las valoraciones, procedimientos y decisiones que deben adoptar las autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en este caso la Junta Médico Militar y eventualmente el Tribunal de Revisión Militar, a quienes les corresponde fijar el índice de disminución de la capacidad laboral y de ser acreedor a ello, el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Proceder en la forma como se solicita, conllevaría a invadir la órbita de competencia que como juez constitucional no le es dable, precisamente por la naturaleza del asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-107 de 2000.

M.P. Antonio Barrera Carbonell. � Sentencia T-376 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. En el mismo sentido, véase la sentencia T-762 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. � Corte Constitucional Sentencia T-810 de 2004. � Corte Constitucional Sentencia T-523 de 2008.