CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 50269 República de Colombia ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 50269 República de Colombia ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta Nº 323 Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por la señora ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO IZQUIERDO en contra de la sentencia de tutela de 25 de agosto 2010 por medio de la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, unidad familiar, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La señora ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO IZQUIERDO luego de efectuar un recuento de su vinculación laboral con la justicia castrense, afirma que por medio de la Resolución No. 000168 de 25 de junio de 2010 la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar la declaró insubsistente del cargo de Juez 81 de Instrucción Penal Militar con sede en Chaparral; acto administrativo que estima fue sustentado con una falsa motivación. Sostiene que el acto de desvinculación laboral afecta su mínimo vital porque es madre cabeza de familia y lo demorado del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta eficaz para la protección de sus derechos.

Pide amparar las garantías fundamentales invocadas como mecanismo transitorio y ordenar a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que la reintegre al cargo que venía desempeñando. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Cundinamarca admitió la demanda, notificó a las autoridades accionadas y las requirió para que se pronunciara frente a los hechos de la solicitud de amparo constitucional. 2.

El Coordinador del Grupo de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, señaló que la desvinculación de la accionante se llevó a cabo en uso de la facultad discrecional conferida por el Decreto Ley 091 de 2007. No se le está afectando el mínimo vital porque durante tres meses después del retiro recibirá salario por haber laborado durante más de diez años en la institución. Concluyó que no procede la solicitud de amparo constitucional como mecanismo transitorio porque no acreditó encontrarse frente a una situación de inminente perjuicio irremediable, debiendo agotar el mecanismo de defensa judicial a su alcance ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 3.

El Tribunal Superior de Cundinamarca en su respectiva Sala de Decisión Penal negó el amparo solicitado, al estimar que la decisión administrativa por cuyo medio se declara la insubsistencia del nombramiento en un empleo que no es de carrera, por tratarse de un acto discrecional, no requiere motivación y su legalidad debe ser demandada en ejercicio de las acciones ordinarias contenciosas consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

También señaló que no acreditó encontrarse frente a una situación de perjuicio irremediable. 4. La accionante impugnó el fallo. Sostiene que el acto administrativo por medio del cual fue declarada insubsistente en el cargo desempeñado está arbitrariamente motivado e insiste en que se encuentra frente a una situación de perjuicio irremediable porque no cuenta con ingresos para cubrir sus necesidades básicas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. La solicitud de amparo constitucional presentada por la accionante se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se ordene a la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar que deje sin efecto la Resolución No. 000168 de 25 de junio de 2010 por medio de la cual fue declarada insubsistente y disponer su reintegro al cargo que venía desempeñando.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Como quiera que la actora cuestiona la Resolución No. 000168 de 25 de junio de 2010 por medio de la cual fue declarada insubsistente del nombramiento en el cargo que venía desempeñando como Juez 81 de Instrucción Penal Militar de Chaparral, aduciendo que fue sustentado con una falsa motivación, en la actualidad cuenta con un medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, como lo es la acción de nulidad con restablecimiento del derecho y al interior de dicho proceso contencioso solicitar la suspensión provisional de dicha decisión administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; acción judicial ordinaria idónea para controvertir, en este momento, la determinación allí adoptada.

E inclusive, en caso de no agotar el anterior mecanismo de defensa, tiene la oportunidad de promover en cualquier tiempo la acción de simple nulidad ante la misma jurisdicción contenciosa, evento en el cual la solicitud de amparo se torna improcedente al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. La Corte Constitucional acerca de la improcedencia de la acción de tutela para el reintegro de empleados públicos y el evento excepcional de procedencia frente a dicha situación administrativa-laboral, precisó: (…) que, como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos, pues en la medida en que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo mediante el cual se ordena la desvinculación del funcionario respectivo, la acción de tutela resulta improcedente para definir las controversias que estas medidas puedan llegar a suscitar, razón por la cual la posibilidad de acudir a este mecanismo de amparo constitucional para solicitar la protección transitoria de los derechos fundamentales que se estiman conculcados, es excepcional y requiere que previamente se establezca la existencia de un perjuicio de carácter irremediable que justifique la intervención inmediata del juez de tutela.

Lo anterior, además, por cuanto, en principio, estos medios de defensa resultan eficaces para la protección de los derechos de los afectados”. Como quiera que la accionante solicita la protección de amparo constitucional como mecanismo transitorio, es necesario establecer si se consolida perjuicio irremediable que eventualmente permita acceder a su pretensión, en cuyo caso, no basta con anunciar la situación de un perjuicio grave, inminente e irremediable, sino que resulta necesario demostrar su real afectación. Al respecto la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “(…) según la jurisprudencia de esta Corporación, para que el perjuicio pueda calificarse de irremediable, es indispensable acreditar los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia, pues de otra manera no se violan ni amenazan los intereses del presunto afectado.

En segundo lugar, el daño debe ser grave, sólo la irreparabilidad que recae sobre un bien de gran significación objetiva para la persona puede ser considerado como grave. Además, el perjuicio tiene que ser inminente, es decir, que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. Y ante esa inminencia, las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes, impostergables.".

En el caso que ocupa la atención de la Sala, si bien es cierto que la desvinculación laboral de la demandante genera consecuencias negativas, el amparo no está llamado a prosperar pues no se encuentra fehacientemente probada la existencia de la pregonada vulneración puesto que, quien demanda el amparo está en la obligación de demostrar que la pérdida de su empleo afecta su subsistencia y la de su familia, poniendo realmente en riesgo sus condiciones mínimas de supervivencia. Aunque la accionante afirma que es madre cabeza de familia, no demostró la real y grave afectación de su mínimo vital, desconociéndose cuáles son las condiciones objetivas que le impiden y a su núcleo familiar vivir en condiciones dignas, máxime cuando hasta el mes de septiembre del año en curso percibió su salario como Juez de Instrucción Penal Militar.

Tampoco se evidencia la disminución de la capacidad laboral de la actora, pues las pruebas allegadas a las presentes diligencias permiten establecer que no padece alguna enfermedad que la incapacite o le restrinja sus facultades físicas y mentales, erigiéndose como obstáculo para ejercer otra actividad laboral temporalmente. Por lo tanto, no es posible clasificarla como persona especialmente vulnerable cuya situación demande la protección constitucional inmediata, como mecanismo transitorio, especialmente si se tiene pendiente el pago de sus prestaciones sociales.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia de tutela impugnada por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � T- 064 de 2007. � Sentencias T-418 de 2000 y T-356 de 1995. PAGE 9