CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela impugnación No. 50.268 Fredy Nelson Borrero Guerrero. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Imputganción Tutela. 50.268 Fredy Nelson Borrero Guerrero. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 323.

Bogotá, D.C., octubre siete (7) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de Fredy Nelson Borrero Guerrero, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2010 por una Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual se le negó el amparo de sus derechos fundamentales de debido proceso, presunción de inocencia, contradicción, defensa y dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social, el Tribunal Nacional de Ética Médica y el Tribunal de Ética Médica de Risaralda y Quindío.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El accionante es un profesional, casado, con dos hijos, y se desempeñaba como médico cirujano con especialización en cirugía estética y cosmética, pero en la actualidad se encuentra suspendido del ejercicio profesional, por un año, como consecuencia de un proceso disciplinario que se surtió con presunta violación de sus garantías fundamentales. 2.- La señora Viviana Andrea Martínez Victoria denunciante en la actuación referida, solicitó sus servicios para un procedimiento de depilación definitiva de los vellos genitales.

Se llevaron a cabo cuatro sesiones que duraron alrededor de dos horas, tiempo que se duplicó porque la paciente manifestaba molestias y complicaciones cutáneas. 3.- El 21 de noviembre de 2007 presentó denuncia ante el Tribunal de Ética Médica de Risaralda, Quindío y Chocó. En ella narró que el citado galeno la indujo a un estado de inconsciencia por medio de medicamentos y alcohol, a efectos de realizar sobre su cuerpo actos sexuales que pudo recordar con altibajos de memoria.

Como consecuencia de lo anterior se abrió proceso disciplinario que fue conocido por la citada Corporación, el Tribunal Nacional de Ética Médica y concluido por el Ministerio de Protección Social. 4.- El médico Fredy Nelson Borrero Guerrero a través de un profesional del derecho, recurrió al presente trámite constitucional para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le proteja sus derechos fundamentales de debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia y dignidad humana, motivos por los cuales solicitó se suspenda el acto administrativo que lo sancionó, hasta que la justicia contencioso administrativa decida de manera definitiva el debate.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Sala Penal del Tribunal Competente dio trámite a la acción de tutela y ordenó vincular a las entidades demandadas. 1.- El Tribunal de Ética Médica de Risaralda, Quindío y Chocó detalló las actuaciones, comunicaciones y diligencias realizadas de acuerdo con la ley 23 de 1981. Adujo que no se afectó el debido proceso de Borrero Guerrero, y solicitó declarar improcedente la acción toda vez que existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.- El Tribunal de Ética Médica Nacional dio respuesta a los aspectos demandados así: (i).- afirmó que no se afectó el derecho de contradicción probatoria porque el disciplinado fue enterado del auto de apertura de investigación, (ii).- adujo que en relación a lo declarado por Viviana Andrea Martínez Victoria aquél tuvo la oportunidad de debatir sus contenidos al interior del proceso disciplinario y no a través de la acción de tutela, (iii).- manifestó la declaración de un empleado de la droguería Comfenalco la cual se trasladó de la actuación penal no fue sustento para adoptar las decisiones de primera y segunda instancia, (iv).- planteó que no hubo intención de retardar los trámites y la tardanza obedeció a la complejidad de asuntos sometidos a juicio y al volumen de trabajo, (v).- expresó que no hubo indeterminación en los cargos y que los juicios de culpabilidad y responsabilidad disciplinaria estuvieron debidamente motivados, (vi).- frente a los cuestionamientos efectuados al testimonio de Martínez Victoria, dijo que el accionante propuso una valoración diferente a la efectuada por los jueces, sin que se adviertan errores de hecho ni derecho, razones por las que solicitó no tutelar los derechos del actor, toda vez que sus garantías se respetaron de manera íntegra.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, resolvió negar el amparo solicitado por improcedente, toda vez que Borrero Guerrero tiene la posibilidad de acudir a la vía Contencioso Administrativa a efectos de solicitar la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho supuestamente conculcado.

De otra parte, concluyó esa Sala que en el proceso disciplinario adelantado contra el aquí accionante se respetaron las formas propias del juicio, se sustentó en medios de prueba con los cuales se efectuaron motivaciones racionales, y se le garantizó el derecho de defensa al punto que estuvo asistido por un profesional idóneo. IMPUGNACIÓN: La apoderada de Fredy Nelson Borrero Guerrero recurrió la decisión y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, pretende se revoque las sentencias, y se suspenda el acto administrativo mediante el cual se le suspendió en el ejercicio de la profesión de médico por el término de un año, se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. 3.

Esa viabilidad excepcional se presenta cuando las determinaciones judiciales constituyen una vía de hecho entendida como una irregularidad burda que desconoce la Constitución y la ley con quebranto de los derechos de quienes acuden a la administración de justicia, circunstancia extraordinaria fundada en la prevalencia del derecho sustancial - artículo 228 de la Constitución Política- que faculta entonces al juez de tutela para corregir los yerros cometidos por las autoridades judiciales. 4.

De la demanda de tutela surge claro que la intención de Fredy Nelson Borrero Guerrero, la dirige a que por el excepcional mecanismo de protección constitucional se deje sin efectos por supuestas irregularidades constitutivas de vía de hecho por defectos de procedimiento las decisiones de los Tribunales de de Ética Médica de Risaralda y Quindío, Tribunal Nacional de Ética Médica y acto administrativo del Ministerio de la Protección Social que lo suspendió en el ejercicio de la profesión por el término de un (1) año. 5.

Sin dificultad se establece la improcedencia de la solicitud de amparo porque este, en principio, no procede cuando existen otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso se debe demostrar la premura de la situación y la importancia del amparo constitucional.

En otras palabras, no se puede utilizar para evadir o reemplazar los procesos ordinarios o especiales contemplados en la ley. La Corte Constitucional en la sentencia T-451 de 2010, dijo: Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “ cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. ”.

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106 de 1993 esta Corporación, afirmó: El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.

Sobre el mismo asunto la Corte en sentencia T-983 de 2001, precisó: Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-1222 de 2001 afirmó: el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada.

Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir. Sobre este mismo aspecto la Corporación en sentencia T-132 de 2006 confirmó: Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto;

(ii) se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental.

Atendiendo a lo expuesto, esta Corporación en sentencia T-514 de 2003, estableció que no es, en principio, la acción de tutela el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable.

Al respecto se establecido: La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Igualmente, en fallo T-1048 de 2008, la Corte continuó con la línea jurisprudencia ahora expresada al concluir La jurisprudencia de esta Corte ha estimado que la acción de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues conllevaría el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado.

Así, esta acción tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales, creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administración. Sobre el ejercicio indiscriminado de la acción de tutela contra actos de la administración cuando proceden otros mecanismos judiciales de defensa, este Tribunal ha advertido las siguientes consecuencias: Así pues, a manera de conclusión, la Sala debe insistir en que como regla general la tutela no procede como mecanismo principal contra actos expedidos por una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.

Sentado lo anterior, corresponde aclarar aquellos eventos que la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable. En relación a este tema, esta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia: la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. En ocasión distinta, la Sala de Revisión, a través de la sentencia T-634 de 2006, conceptualizó de perjuicio irremediable en los siguientes términos: “ Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (sentencia T-1316 de 2001).

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan.

Por otra parte, la Corte Constitucional, ha establecido mediante pronunciamientos acogidos por la Sala Plena, que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.

En efecto, al respecto se estableció: La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.

(…) si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.

De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción. En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y además establecer si éstos fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados.

En esa medida, todos los presuntos reparos que la impugnante plantea como falencias consumadas en el proceso disciplinario, corresponde debatirlos ante los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa, como quiera, que es su escenario natural, sin que sea dable a los jueces constitucionales sustituirlos, reemplazarlos ni saltarlos. 6.- Vistas así las cosas, es evidente que Fredy Nelson Borrero Guerrero, en esencia, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.

En mérito de lo expuesto, la Corte suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 30 de agosto de 2010. Y, 2.- Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. � Sentencia T- 965 de 2004. �Sobre el carácter residual de la acción de tutela se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T- 1277 de 2005 y T-1112 de 2005, T-255 de 2007. � Ver Sentencias T-255 y T-1017 de 2007. � Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001, T-215 de 2000.

Esto fallos resuelven casos en los cuales el actor incoaba una acción de tutela en contra de una sanción disciplinaria, por violar, entre otros, su derecho al debido proceso; en cada uno estos procesos existía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para la protección del derecho al debido proceso. Por esto, el criterio utilizado por la Corte para decidir la procedencia de la tutela fue si existía o no un perjuicio irremediable, con el fin de tramitar el expediente de tutela como un mecanismo transitorio mientras que eran decididos los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa.

En el mismo sentido, ver también las sentencias T-131 A de 1996, T-343 de 2001. De otra parte, la Corte ha establecido que en los casos en los que “existe violación o amenaza de un derecho fundamental por parte de una autoridad ejecutiva, y no cuenta el afectado con acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, o dentro del trámite de ella no es posible la controversia sobre la violación del derecho constitucional, la tutela procede como mecanismo definitivo de protección del derecho constitucional conculcado”, caso que no es aplicable al presente proceso.

Sentencia T-142 de 1995. � Sentencia T-225 de 1993. � Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001, T-108 de 2003. � Sentencia SU-111 de 1997. 8 11