CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50266 MARIO MORENO SANGUINO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 323 Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el representante legal del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Consorcio FOPEP), contra el fallo del 31 de agosto de 2010, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Superior de Cali, tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, invocados por el señor MARIO MORENO SANGUINO.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. El 16 de julio de 2010, el señor MARIO MORENO SANGUINO se presentó ante las instalaciones de Comfenalco EPS, con el prepósito de autorizar la entrega de un medicamento prescrito, mediante formato de autorización de medicamento NO POS donde se le informa que desde hace 5 meses se encuentra desafiliado de la EPS.
Afirma, que desde el 1 de febrero de 2010, se encuentra pensionado y por consiguiente las cotizaciones de salud se encuentran en cabeza del FOPEP. 1.2. Al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de vida, salud y seguridad social, el señor MARIO MORENO SANGUINO interpuso acción de tutela en contra del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Consorcio FOPEP), Comfenalco EPS y Ministerio de Protección Social.
La tesis: haber omitido las entidades accionadas cancelar el pago de la cotización a la EPS la correspondiente negativa en la entrega del medicamento formulado. 2. Respuesta de las accionadas Comunicadas las autoridades accionadas de la admisión de la tutela, se pronunciaron así: 2.1. El Gerente General del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Consorcio FOPEP), informa que de acuerdo con su obligación legal, la entidad se limita a realizar los descuentos sobre los valores reportados por CAJANAL, EICE, en liquidación. Señala que dichos recursos inmediatamente descontados son girados al sistema, por intermedio de la EPS, que para el caso es CONFENALCO EPS, como así lo informó el fondo y el pensionado. 2.2.
El Ministerio de la Protección Social asegura que consultado el Consorcio FOPEP 2007, el accionante es pensionado por vejez de CAJANAL EICE en liquidación, por lo que aparece incluido en nómina desde el mes de junio de 2010 y por ello se reportaron los descuentos por los meses de junio, julio y agosto de 2010, con destino a la EPS. 2.3. Comfenalco Valle, EPS, asegura que el actor fue retirado de la EPS, lo que impide que pueda acceder a los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, pues en su sistema registra mora en el pago de cotización por mas de 4 meses y según lo establecido en el articulo 2 del Decreto 2400 de 2010, se procedió a su desvinculación. El responsable es FOPEP.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, concedió la tutela impetrada por las siguientes razones: (l) Es deber del Estado y de las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, garantizar el goce efectivo de los derechos reconocidos, sin que puedan interponerse trabas administrativas o legales para tal fin.
(ll) En el caso sometido a estudio, el Tribunal encuentra que efectivamente se están vulnerando los derechos fundamentales, invocados toda vez, que la obligación del Consorcio FOPEP 2007, era la de haber realizado los aportes correspondientes a la EPS desde el mismo momento en que se generó el registro de inclusión del peticionario, es decir, desde el mes de enero de 2010; además Comfenalco EPS, no cumplió con su obligación de entregar el medicamento NO POS, pues así FOPEP no hubiese aportado algunos meses al sistema de salud, tal circunstancia no puede estar por encima de la vida del actor.
(lll) Concedió la tutela impetrada y ordenó al Consorcio FOPEP 2007, que en un término no mayor a 5 días, cancele los valores adeudados a la EPS Comfenalco, así como que la EPS en el termino de 48 horas, haga entrega efectiva del medicamento prescrito NORMALIP O NURTICOL #90 X 200 MG por tres meses. Facultó a la accionada EPS, a repetir contra del FOSYGA, el 50% a las erogaciones a que hubiera lugar.
LA IMPUGNACIÓN El Gerente General del Consorcio FOPEP 2007, no comparte el fallo en razón a que su obligación de cancelar los aportes a la EPS nace desde el mes de julio de 2010 y por tal razón con anterioridad a esa fecha no tenia ningún vínculo o relación con los hechos cuestionados. La Gerente de COMFENALCO no comparte que la autorización para el recobro al FOSYGA sea tan sólo del 50% pues por tratarse de medicamentos NO POS, no debe asumir tales costos.
El Ministerio de Protección Social impugna la decisión por que a través de FOPEP se han realizado los pagos desde el momento en que surgió la obligación. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado pero por las siguientes razones: El derecho a la salud tiene el carácter de fundamental cuando se encuentra en conexidad con la vida y si una persona requiere de servicios especiales que no están incluidos en el plan obligatorio de salud, es procedente su protección por vía de tutela.
Las entidades encargadas de prestar el servicio de salud, no se pueden sustraer de la obligación de atender a sus usuarios en forma continua y eficaz, pues el sistema de seguridad social descansa sobre el principio de solidaridad y no tolera discusiones de tipo económico o patrimonial. En el asunto que se analiza, se constata sin dificultad que al accionante se le suspendió el servicio de salud y por tal razón en el mes de julio de 2010, no recibió los medicamentos requeridos. 1.
El principio de continuidad en la prestación del Servicio de salud. Frente a la prestación de los servicios de salud, la jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de explicitar que por ser un servicio público su prestación también debe ser observada regularmente atendiendo los principios de continuidad, regularidad y calidad. En este evento el problema surgió por su suspensión ante la interrupción en el pago de los aportes, pues al haberse pensionado el quejoso, desde enero de 2010, nadie asumió el pago de aquellos y por tal razón fue desvinculado del régimen.
Sobre esta puntual situación la Corte Constitucional sostuvo: “Similar pronunciamiento adoptó la Sala Plena de la Corporación en la Sentencia C-800 de 200, en la cual se demandaba una norma que facultaba a las Empresas Promotoras de Salud para suspender la prestación de los servicios de salud, después de seis meses de verificado que el patrono incurrió en mora en el pago de los aportes, pese a haber efectuado los descuentos correspondientes.
La Corte reiteró que si una persona “deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos.
En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad”. De acuerdo con este último pronunciamiento jurisprudencial, hay diversos motivos que una EPS no puede alegar válidamente, para suspender la prestación de un servicio de salud.
Uno de ellos es que “la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos.” 5.3. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales la persona encargada de hacer el pago se abstiene de hacerlo, es a ella a quien en principio corresponde correr con los gastos derivados de la prestación del servicio de salud, y no a la EPS que lo brinde. Por consiguiente, la EPS queda con el poder para repetir contra el obligado por ese concepto.
Y, si se da el caso que la obligación le era imputable específicamente a la persona beneficiaria de la atención, pero esta ha dejado de cotizar al régimen de seguridad social en salud, “es el Estado, por intermedio del Fondo de Solidaridad y garantías (FOSYGA) del Ministerio de Protección Social, quien debe responder oportunamente a las peticiones mediante las cuales una EPS repita para asegurar la sostenibilidad del sistema.” 2.
Caso concreto. El señor Mario Moreno Sanguino solicitó la prestación de servicios de salud para el suministro de medicamentos a Comfenalco el 10 de julio de 2010, habiendo ingresado a la nómina de pensionados en el mes de junio de ese mismo año. Por tal razón y con independencia de que no se hubieran cancelado los aportes en el primer semestre de 2010, lo cierto es que para el momento en que solicitó atención, ya había adquirido el status de pensionado al punto que se debitaron descuentos por tal concepto por los meses de junio, julio y agosto de 2010, como así lo reconoce el Ministerio de Protección Social.
Así las cosas, y dejando de lado las razones alegadas por los impugnantes, lo cierto es que el derecho a la salud del accionante se debía garantizar. No se discute la inconformidad de los impugnantes en cuanto a que no pueden resultar obligados por los meses anteriores a la fecha en que les son exigibles sus obligaciones, sin embargo en este evento, el servicio de salud se solicitó en julio de 2010, cuando ya el Consorcio Fopep tenía a su cargo las cotizaciones del actor.
En tales condiciones la Sala destaca, acertó el a quo al amparar los derechos del actor, pero bajo el entendido de que para el momento en que solicitó sus servicios ya tenía la condición de pensionado y en tal virtud les correspondía a los entes accionados, garantizar el servicio de salud que aquel demandó. Como consecuencia de lo anterior no se modifica la decisión de autorizar el recobro al FOSYGA tan solo en el 50% pues tal y como lo establece la ley 1122 de 2007 en su artículo 14, es esta la proporción autorizada cuando la obligación se satisface por virtud de la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Comisión de servicios SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C- 463 de 2008. Al estudiar la constitucionalidad de la norma en su parte resolutiva señaló “…en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no “ncluidos en el plan de beneficios o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes.
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