CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.232 RICARDO ARTURO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 294. Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante RICARDO ARTURO, contra el fallo proferido el 25 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA QUINDÍO, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y de FONVIVIENDA, en protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, vida digna e igualdad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por el accionante y las respuestas suministradas por las entidades accionadas, fueron consignadas por el a quo de la forma como sigue: “El señor Ricardo Arturo señala que hace parte del registro único de población desplazada de ACCIÓN SOCIAL desde el 2006, por hechos de orden público en el municipio de El Retorno, Guaviare.

Manifiesta que en el año 2007 se postuló ante la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO para la asignación del subsidio de vivienda, pero que le notificaron que su postulación había sido rechazada mediante resolución 904 de diciembre de 2009, porque el hogar tiene una o más propiedades a nivel nacional y que interpuso el recurso de reposición, el cual le fue negado a través de la resolución 459 del 23 de abril de 2010.

Señala que su núcleo familiar está compuesto por él y su hijo, quien es el único que ocasionalmente labora ya que el actor tiene 76 años de edad y que por lo tanto no cuenta con el sustento económico para cubrir sus necesidades básicas. Manifiesta el demandante que el predio por el cual le fue negada la postulación, se encuentra ubicado en el municipio de donde tuvo que salir desplazado por los grupos armados y que además dicho inmueble en la actualidad le pertenece a la señora María Rubiela González Hernández.

Al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, con base en lo señalado, entre otras, en las sentencias T-025 de 2004 y C-278 de 2007, solicita que se amparen los mismos y que se ordene al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a FONVIVIENDA que le otorguen de manera inmediata el subsidio de vivienda al que tiene derecho.

Al contestar la demandad de tutela, la Caja de Compensación Familiar – COMFENALCO- sostuvo que el señor Ricardo Arturo es postulante de COMCAJA y no de tal entidad y que su estado es excluido por agotamiento de la vía gubernativa, por lo que este Despacho dispuso vincular a esta actuación a la Caja de Compensación Campesina COMCAJA. Por su parte el Fondo Nacional de Vivienda adujo inicialmente que el señor Ricardo Arturo ya instauró otra acción de tutela por los mismos hechos y está siendo tramitada por el Juzgado Primero de Familia bajo el radicado 2010-00321.

Señaló además que al presentar la postulación, el actor escogió la modalidad de “adquisición de vivienda nueva o usada para hogares no propietarios” y que según la información suministrada por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, al momento de la postulación el señor Arturo tenía una propiedad en el municipio de El Retorno, Guaviare y para acceder al subsidio de vivienda debe cumplir con lo ordenado en la Ley 3 de 1991, pues este subsidio va dirigido a quienes carecen de recursos para obtener solución de vivienda.

Igualmente FONVIVIENDA considera que la acción de tutela en este caso resulta improcedente por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa y porque no puede pretender que se revivan términos ya precluidos. Además, advierte que puede existir temeridad o mala fe por parte del demandante, debido a que ya interpuso una acción de tutela por los mismos hechos y está siendo conocida en otro despacho, y solicita que la presente acción de tutela sea negada o se declare improcedente ya que en ningún momento se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial manifestó oponerse a las pretensiones del demandante, pues existe una falta de legitimación por pasiva, ya que no es la autoridad que está causando la omisión que posiblemente vulnera los derechos fundamentales a proteger. Señaló que el Decreto 555 de 2003 creó el Fondo Nacional de Vivienda con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía presupuestal y financiera, sometido a la normativa vigente sobre la materia y con el reglamento y condiciones definidas por el Gobierno Nacional, que es el encargado de la asignación de los subsidios familiares de vivienda para áreas urbanas, pero que no es el único pues existen otras entidades que tienen por objeto el otorgamiento de los subsidios de vivienda, como lo son las entidades territoriales.

Refirió que FONVIVIENDA celebró un contrato de encargo de gestión con las Cajas de Compensación Familiar del país, las cuales están encargadas, entre otras cosas, de la recepción de las solicitudes, verificación y revisión de la información, seguimiento y verificación de los documentos para hacer efectivo el pago de los subsidios familiares de vivienda en todas sus modalidades.

Por último, la Caja de Compensación Campesina COMCAJA, adujo que si bien el actor presentó ante dicha entidad el formulario de postulación para la adquisición de vivienda nueva o usada para hogares no propietarios, ésta sólo cumplió con sus funciones de intermediación y remitió la documentación a FONVIVIENDA, la cual, a través de resolución 510 de 2007 rechazó la postulación inicialmente por no estar reportado en el RUPD de Acción Social y luego, a través de las resoluciones 602 de 2008, 904 de 2009 y 459 de 2010 fue nuevamente rechazado por figurar como propietario de un bien inmueble en el Municipio de El Retorno, Guaviare.

Así las cosas, manifiesta que Comcaja no es la entidad que otorga el mencionado subsidio y que llevó a cabo las labores que le corresponden, pero que en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Arturo. Así mismo, sostiene que el medio para obtener la revocatoria de las mencionadas resoluciones, no es la acción de tutela y que ello hace que en este caso la misma resulte improcedente.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó el amparo de tutela deprecado por el actor, pues consideró que la decisión de la entidad demandada se encuentra ajustada al ordenamiento legal, con ella no se desconoció ningún derecho al demandante y por ello el amparo deprecado es improcedente. 3. Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en el acto de notificación el accionante, lo impugnó, exponiendo argumentos similares a los consignados en su escrito de acción, insistió en que su pretensión es sanear la causal de rechazo y entrar a la lista de espera.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará el fallo impugnado, pues tal como fue planteada la demanda resultó acertada la decisión del juez a quo, teniendo en cuenta que las respuestas ofrecidas por Fonvivienda, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, así como de la Caja de Compensación Familiar Campesina COMCAJA, se desprende que la petición de subsidio para compra de vivienda formulada por el actor, fue debidamente atendida y se rechazó en cumplimiento de las disposiciones legales que reglamentan tal beneficio, sin perjuicio que RICARDO ARTURO, ante su situación actual, espere una nueva convocatoria, se postule en debida forma, respetando los derechos de los otros aspirantes, que si cumplieron con la totalidad de los requisitos fijados para acceder a ese beneficio.

En ese sentido, ha dicho la Corte Constitucional, que: “… en principio, todas las personas y familias desplazadas por la violencia han de recibir un trato igual por las autoridades que les brindan especial protección, por lo cual es legítimo que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial –o, concretamente, FONVIVIENDA- se esfuerce por respetar un determinado orden en la asignación de los subsidios de vivienda.” En este caso, como bien lo demostró las entidades COMCAJA y FONVIVIENDA, el rechazo de la postulación del accionante se originó porque para el momento en que se postuló apareciía como propietario de un bien inmueble en el municipio del que es oriundo, circunstancia que riñe con la reglamentación existente frente a tal beneficio.

El señor RICARDO ARTURO fue desplazada del municipio de El Retorno Guaviare y, en tal condición, se encuentra inscrito junto con su núcleo familiar en el RUPD desde el año 2006. El 3 de septiembre de 2007 se postuló ante Fonvivienda, por medio de su caja de compensación COMCAJA, para acceder al subsidio destinado a la adquisición de vivienda nueva o usada.

De manera anterior, había adquirido un bien inmueble en el mismo municipio precitado, y posteriormente, por muerte de su esposa enajenó la cuota que le correspondía. Por su parte, Fonvivienda expidió la Resolución 510 de 20 de diciembre de 2007, por medio de la cual asignó subsidios de vivienda a un primer grupo de postulantes. Respecto del resto del grupo, entre el cual se encontraba el señor RICARDO ARTURO, fue rechazado porque supuestamente no se encontraba inscrito en el RUP de acción social, circunstancia que fue desvirtuada, y en el segundo proceso de selección; procedió a verificar la información suministrada cruzándola con diferentes bases de datos estatales con las que tiene convenio.

En este proceso, la entidad encontró que el hoy demandante era propietario de un bien inmueble ubicado en el municipio del cual fue expulsado y concluyó que esta condición contrariaba la exigencia de que quienes se postulan en la modalidad de adquisición de vivienda para el retorno, no tengan ninguna propiedad. Por ello, en la Resolución 602 de 16 diciembre de 2008 comunicó a la accionante, y a otras 90.000 familias, que su postulación era rechazada.

Contra esta decisión, el accionante no interpuso recurso alguno. Los artículos 6° y 7° de la Ley 3ª de 1991 establecen que el aspirante a beneficiario del Subsidio Familiar de Vivienda debe carecer de recursos suficientes para obtener una solución de vivienda. El literal d del artículo 28 del Decreto 975 de 2004 (modificado por el artículo 2° del Decreto No. 378 de 2007), de acuerdo con el cual “no pueden postular al Subsidio Familiar de Vivienda los hogares que presenten alguna de las siguientes condiciones: “d) En caso de adquisición o construcción en sitio propio, cuando alguno de los miembros del hogar sea propietario o poseedor de una vivienda a la fecha de postular”.

El Decreto 951 de 2001 que en su artículo 5 consagra que: “para cada componente señalado en el artículo anterior, se promoverá un tipo de solución de vivienda adecuada a la condición de desplazado, así: 1. Para el retorno se promoverá la aplicación del subsidio de que trata este decreto en el siguiente orden de prioridades: (…) c) Adquisición de vivienda nueva o usada (urbana o rural) para hogares no propietarios (…)” El artículo 28 del Decreto 975 de 2004, establece que se encuentran en imposibilidad para postularse al subsidio de vivienda cuando “en el caso de adquisición o construcción en sitio propio, (…) alguno de los miembros del hogar sea propietario o poseedor de una vivienda a la fecha de postular”; disposición normativa que para el momento en que el demandante presentó su postulación, 3 de septiembre de 2007, había sido modificada por el artículo 2° del Decreto 378 proferido el 12 de febrero de 2007, consagrando que una familia se encuentra imposibilitada para postularse al subsidio familiar de vivienda “ en caso de adquisición o construcción en sitio propio, cuando alguno de los miembros del hogar sea propietario de otra vivienda a la fecha de postular”.

(negrilla y subrayado nuestro). En consecuencia, al momento en que el demandante RICARDO ARTURO presentó su solicitud de subsidio de vivienda, conforme al Decreto 378 de 2007, se encontraba vigente, como aún existe, la prohibición de postulación para quienes son propietarios al momento de su inscripción. En el asunto de estudio, tal como el mismo demandante desde su escrito de acción lo anunció: “11.

Señor juez también tengo para informarle que la propiedad de matricula inmobiliaria N° 480-0002084-89 ya no es de mi propiedad y que ahora le pertenece a la señora MARÍA RUBIELA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ según NOTACIÓN: N° 6 de fecha 30/4/2009, radicación 738 del certificado de tradición y libertad emitido en la fecha 15 de junio de 2009” (sic) (folio 3).

La citada afirmación, corroborada con el Certificado de Tradición, permite establecer que el accionante era propietario de un inmueble para el momento en que presentó la postulación, es decir, para el 3 de septiembre de 2007 se encontraba inscrito como propietario del citado bien, del cual sólo hasta el 4 de abril de 2009, fue trasferida la titularidad del mismo a otra persona.

Esa circunstancia generó que la entidad FONVIVIENDA rechazara la solicitud del accionante, sin que sea posible que atendiendo a su situación actual, en la que ya no es propieterio de ningún bien inmueble, a través de esta acción se disponga su inclusión en la lista de espera dentro del mismo proceso de asignación; sin perjuicio que en próximas convocatorias pueda postularse, debiendo extremar los cuidados para que no incurra nuevamente en yerros.

En consecuencia, el rechazo de la postulación del accionante al subsidio de vivienda, fue producto, de la aplicación de las dispocisiones legales que reglamentan el citado beneficio, sin que sea procedente que el Juez de Tutela se inmiscuya en al determinación, al obsevar que se encuentra ajustada al ordenamiento legal vigente. Bajo esa perspectiva, oportuno resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional acerca de la carga de la prueba en acciones de tutela: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.

Y es precisamente lo que acontece, en concreto, con la mencionada postulación al subsidio de vivienda del demandante que adujo haber presentado en debida forma, y le fue rechaza por error de las entidades demandadas, pues de los elementos de prueba aportados a esta acción, no se logra vislumbrar que las citadas entidades hubieran incurrido en irregularidad alguna que afecte las garantías de RICARDO ARTURO, por el contrario, fue su condición de propietario al momento de la presentación de su petición la que generó el rechazo a su pretensión. Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reclamados por el actor, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad.

Y es que no se puede pasar por alto que el accionante, se reitera, en próximas convocatorias puede postularse y quedar en lista de espera de asignación del subsidio de vivienda, por lo que lo pretendido en esta acción, sería tanto como desconocer los derechos de otros postulantes que sí cumplieron con los requisitos establecidos, sin que se pueda sobreponer los derechos de unos frente a los de otros, ya que para que ello sea procedente, la jurisprudencia constitucional ha expuesto: “Sin embargo, dadas las especiales circunstancias en las que se encuentra el peticionario con su familia, y la condición de sujeto de protección constitucional altamente reforzada que ostenta su hija menor Mélida Alexandra, aunada a la discriminación de la que han sido objeto por causa del estado de salud de esta última, es igualmente legítimo que en su caso se haga una excepción y, en atención a sus condiciones de vulnerabilidad extrema, se les otorgue prioridad en la asignación de los subsidios en cuestión.” Lo cierto es que en este caso, el actor no demostró las circunstancias especiales para que se le de prioridad a su postulación y se revoque la decisión de rechazo a su pretensión, de tal manera que no puede el juez constitucional desconocer los derechos de todas aquellas personas que se encuentran en mejor posición para recibirlo, según el estricto turno que les ha sido asignado.

Y es que, para ahondar en razones, tampoco podría ordenarse que se modifiquen los turnos ya establecidos, en la medida en que ello no sólo representaría una intromisión en esa actuación administrativa que a primera vista aparece ajustada a la ley, sino que además afectaría el derecho a la igualdad de otras personas que están a la espera del desembolso.

Ello, sin contar con que una orden como la que reclama el accionante, implicaría afectar apropiaciones presupuestales que en la actualidad no aparecen aprobadas, lo cual, según jurisprudencia decantada, es cuestión que en principio escapa al marco decisorio del juez constitucional. Por lo demás, no hay manera de inferir que existe un tratamiento discriminatorio que afecte al accionante, como se afirma en el escrito de tutela y en su impugnación, en la medida en que el presente expediente carece de elementos de juicio que permitan concluir que otras personas, en idénticas condiciones a las suyas, han recibido un trato distinto.

En suma, no es posible hacer comparaciones prácticas para ver de establecer si en verdad se transgredió su derecho a la igualdad. No obstante que por lo anterior se confirmará el fallo impugnado, la Sala remitirá copias de esta decisión y del escrito de impugnación, a Acción Social, a fin de que esta entidad, como responsable de Coordinar el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia -Ley 387 de 1997, en concordancia con el Decreto 2569 de 2000- verifique la situación denunciada por el demandante en el escrito de tutela y en la impugnación, así como las condiciones de desplazamiento por ella aducidas y el precario escenario en que dice se encuentra junto a su familia, para que, constatadas las mismas, tome las medidas que le corresponden según la normatividad vigente y lo expuesto por la jurisprudencia de esta Colegiatura, en el siguiente sentido: “ Para tal efecto, debe considerarse que la población en condición de desplazamiento, por esa misma situación de pesadumbre, no tiene la suficiente pericia en los trámites administrativos que deben ejecutarse con el fin de acceder a los beneficios a que tienen derecho.

Pretender, como lo sugiere la entidad demandada, que sea el desplazado quien además de activar al Estado informándole sobre su situación, impulse todos los medios administrativos que reglamentariamente se han establecido para su protección, constituye una exigencia que no se compadece con las angustias a las cuales día por día se ven sometidas estas personas, en contra de su voluntad.

Esa situación implica que más allá de toda una reglamentación y una serie de entidades y funcionarios dispuesta a hacerla cumplir, exista un compromiso de pro-actividad de los involucrados, de tal manera que ante la verificación de las condiciones de desplazamiento de una persona, se impulse, no por éste, sino por los agentes estatales, los instrumentos que permitan brindarle, como primera medida, una atención inmediata y, como segunda, la recuperación de las condiciones en la cuales puede nuevamente tener la capacidad de autosostenerse o retornar al contexto social y económico que por culpa de agentes externos perdió.” Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecado por RICARDO ARTURO.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación.

SEGUNDO: REMITIR a ACCIÓN SOCIAL copias de esta decisión, el escrito de tutela y la impugnación, con el fin de que verifique las condiciones de desplazamiento y demás reportadas por el demandante al momento de recurrir la determinación de instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-919 de 2006. � Corte Constitucional. Sentencia T-835 de 2.000 � Ibídem. � Sentencia de tutela de 12 de febrero de 2008, radicación 35249. _1247636078.doc