CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela impugnación 50215 Carlos Bolaño Romero y otros Tutela impugnación 50215 Carlos Bolaño Romero y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 317 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, contra el fallo del 10 de agosto de 2010, por el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, pago oportuno de la mesada pensional y dignidad humana de los señores CARLOS BOLAÑO ROMERO, MAGALY JACOBS MEZA, CRISTINA HERNÁNDEZ H, ALVARO CARRERA HENRÍQUEZ, JULIO PARRA CURVELO, JOSE FLÓREZ ROVIRA, JUAN GÓMEZ LUBO, CARLOS LOZADA DE LA CRUZ, PEDRO VARGAS ROMAN Y EMEL HERNÁNDEZ GÓMEZ.

De oficio se vinculó a la Fiscalía 1 de la Estructura de Apoyo para el tema Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Publica y al Juzgado 2 Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos – Cajanal de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Los actores fueron pensionados por la Empresa Puertos de Colombia cuando cumplieron con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente, al momento de su desvinculación. 2. Entre los meses de junio a octubre de 2008, se percataron que sus mesadas pensionales se redujeron sin que mediara comunicación o notificación de la Empresa frente a la decisión adoptada, por lo que elevaron sendos derechos de petición al Ministerio de Protección Social, GIT, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia Coordinación de Pensiones, para que les explicara lo sucedido. 3.

En forma extemporánea el GIT les notificó las distintas Resoluciones que revocaron directamente las providencias que les ajustaban la pensión, con fundamento en lo decidido el 6 de julio de 2007 por la Fiscalía General de la Nación que impuso medida de aseguramiento al ex Director de Foncolpuertos Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, y como consecuencia de ello la suspensión y revocatoria de los actos administrativos expedidos en forma irregular.

Las Resoluciones a cargo del GIT, que comprometen a los actores fueron las siguientes: ACCIONANTE RESOLUCION EXTEMPORANEA QUE SE NOTIFICA RESOLUCION QUE REVOCA CARLOS BOLAÑO ROMERO R. 001391 del 24 -09-08 R. 1286 de 1995 MAGALY JACOBS MEZA. R. 001393 del 24 -09-08 R. 1492 de 1995 CRISTINA ESTHER HERNANDEZ H. R. 001368 del 22 -09-08 R. 984 de 1995 ALVARO CARRERA HENRIQUEZ.

R. 001397 del 24 -09-08 R. 179 de 1996 JULIO PARRA CURVELO. R. 001392 del 24 -09-08 R. 1378 de 1995 JOSE FLOREZ ROVIRA. R. 001395 del 24 -09-08 R. 1413 de 1995 JUAN GOMEZ LUBO. R. 001368 del 22 -09-08 R. 984 de 1995 CARLOS LOZADA DE LA CRUZ. R. 001406 del 26 -09-08 R. 2656 de 1996 PEDRO VARGAS ROMAN. R. 001394 del 24 -09-08 R. 550 de 1995 EMEL HERNANDEZ GOMEZ.

R. 001405 del 26 -09-08 R. 159 de 1996 4. Por considerar que tales determinaciones constituyen una flagrante violación al debido proceso administrativo y al derecho de defensa solicitaron: i) dejar sin efecto las Resoluciones que en forma arbitraria les modificaron sus pensiones; ii) ordenar que dentro del termino improrrogable de 48 horas se expidan los actos administrativos que restablezcan el pago de las mesadas pensionales y se ordene el reintegro de los dineros deducidos de manera ilegal.

2. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 2.1 La Fiscalía 1 de la Estructura de Apoyo para el tema Foncolpuertos. Luego de exponer -in extenso - las actuaciones surtidas dentro del proceso penal adelantado en contra del ex Director de Foncolpuertos, precisa que con fundamento en la aceptación que aquel hiciera del delito de peculado por apropiación, se anularon en forma definitiva los efectos de las sentencias, actas de conciliación y resoluciones suscritas por el condenado; advirtiendo que aunque las decisiones cuestionadas por vía de tutela no quedaron incluidas dentro del cuadro anexo a la decisión, resulta evidente que la determinación de anular los actos debe extenderse a todas aquellas ilicitudes cometidas en el lapso que fungió como Director de Fonculpuertos el condenado.

Demanda la improcedencia del trámite. Las demás autoridades vinculadas guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, amparó los derechos invocados al considerar que: i) Por tratarse de actos administrativos de ejecución los actores no cuentan con otro medio de defensa judicial. ii) El debido proceso administrativo comprende unos principios a los que las autoridades deben ajustarse so pena de quebrantar el ordenamiento jurídico. iii) Las decisiones tomadas por el “GIT”, al revocar en forma unilateral los actos administrativos, cuando aquellos no fueron incluidos en la sentencia proferida por el Juzgado 2 Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos – Cajanal de Bogotá desconoció el debido proceso.

Por ello dispuso: “ PRIMERO: CONCEDER la presente acción de tutela a favor de los (sic) CARLOS BOLAÑO ROMERO, MAGALY JACOBS MEZA, CRISTINA HERNANDEZ H, ALVARO CARRERA HENRIQUEZ, JULIO PARRA CURVELO, JOSE FLOREZ ROVIRA, JUAN GOMEZ LUBO, CARLOS LOZADA DE LA CRUZ, PEDRO VARGAS ROMAN Y EMEL HERNANDEZ GOMEZ, contra el Grupo Interno de Trabajo Para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, amparando su derecho fundamental al debido proceso administrativo por haber incurrido la accionada en una vía de hecho.

SEGUNDO: Consecuente con lo anterior la Sala dispone que a partir de la fecha de notificación del presente fallo y en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia del Ministerio de Protección Social, proceda a cancelar las mesadas pensionales conforme quedo establecido en las Resoluciones Nos. 1286 de 1995, 1492 de 1995, 179 de 1996, 1378 de 1995, 1413 de 1995, 984 de 1995, 2656 de 1995, 550 de 1995, 2195 de 1998 y 159 de 1996 y a que le reintegren las sumas que le fueron ilegalmente descontadas a favor de los citados accionantes.

Igualmente, se dispone dejar sin efectos las resoluciones No. 001391 de septiembre 24 de 2008, 001393 de septiembre 24 de 2008, 001397 de septiembre 24 de 2008, 001392 de septiembre 24 de 2008, 001395 de septiembre 24 de 2008, 001368 de septiembre 22 de 2008, 001406 de septiembre 26 de 2008, 001394 de septiembre 24 de 2008 por medio de las cuales la Coordinación General del ente accionado revocó unilateralmente las resoluciones 1286 de 1995, 1492 de 1995, 179 de 1996, 1378 de 1995, 1413 de 1995, 984 de 1995, 2656 de 1995, 550 de 1995, 2195 de 1998 y 159 de 1996 de reliquidación pensional en lo que se refiere a los señores CARLOS BOLAÑO ROMERO, MAGALY JACOBS MEZA, CRISTINA HERNANDEZ H, ALVARO CARRERA HENRIQUEZ, JULIO PARRA CURVELO, JOSE FLOREZ ROVIRA, JUAN GOMEZ LUBO, CARLOS LOZADA DE LA CRUZ, PEDRO VARGAS ROMAN Y EMEL HERNANDEZ GOMEZ… ” IMPUGNACIÓN Propendiendo por la revocatoria del fallo de primera instancia, la Coordinadora del Área de Prestaciones Económicas del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia adujo: i) Se desconoció la jurisprudencia constitucional sobre perjuicio irremediable. ii) Se dejó de aplicar la jurisprudencia sobre el alcance del mínimo vital. iii) La reducción de las pensiones obedece a un mandato judicial, pues en aras de restablecer los derechos creados con la comisión de unas conductas punibles, suspendió los efectos jurídicos y económicos creados por las resoluciones objeto de investigación. iv) Se desconoció el alcance del principio de inmediatez. v) Los actores cuentan con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa. vi) En casos similares se han resuelto en forma desfavorable las peticiones elevadas.

Como petición subsidiaria invoca la nulidad por no haber sido vinculado al trámite oportunamente. CUESTIÓN PREVIA. Frente a la solicitud del ente accionado de anular la actuación por considerar que no fue notificado del trámite lo que le impidió el ejercicio del derecho de defensa, ha de destacar la Sala que revisada con detenimiento las diligencias, encontró que no es cierta tal afirmación, por cuanto con oficio 1653 del 29 de julio de 2010 se les notificó su vinculación, lo que deslegitima la pretensión de nulidad.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. La Sala debe resolver si la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales alegados por los actores, particularmente el debido proceso, cuando por vía de la revocatoria directa de actos administrativos se ajustó la pensión de los quejosos en un valor inferior al que recibían, sin el cumplimiento del procedimiento previsto en la ley y sin que tales decisiones fueran producto de una orden judicial. 3.

Procedencia de la acción de tutela por violación de los derechos al debido proceso administrativo. La Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29) y asegura su observancia no sólo en el ámbito de las actuaciones judiciales, sino en las administrativas. En consecuencia, la administración debe sujetar su actuación al respeto de las formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad y a la garantía de que sus decisiones se adoptarán respetando las etapas y procedimientos señalados en el ordenamiento jurídico, de manera que sus actos no resulten arbitrarios y contrarios a principios constitucionales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[E]l derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.” Puede ocurrir que la administración, al expedir un acto, desconozca el procedimiento y viole con ello el debido proceso del administrado.

En esos casos el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos aptos para atacar esas decisiones y restablecer los derechos conculcados. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha sostenido que el ciudadano, quien normalmente es la parte débil de la relación, no tiene por qué soportar las actuaciones arbitrarias, pues ello habilita la intervención del Juez de tutela.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el cuestionamiento recae sobre la consolidación de unos derechos pensionales en favor de los actores entre los años 1995 y 1996, los que fueron revocados en forma directa con el argumento de dar aplicación a las decisiones tomadas por la Fiscalía 1 de la Estructura de Apoyo para el tema Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Publica y el Juzgado 2 Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos – Cajanal de Bogotá, cuando lo cierto es que en las decisiones con las que fue acusado y condenado como autor del delito de peculado por apropiación en forma anticipada Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, no se incluyeron dentro de las medidas para el restablecimiento de los derechos, la suspensión o revocatoria de los actos administrativos que reajustaron las pensiones de los accionantes.

Esta situación es la que estructuró el quebranto del debido proceso, por cuanto: i) no se adelantó un trámite administrativo para lograr la revocatoria de tales resoluciones y ii) las decisiones con las cuales se ordenó dejar sin efecto los reajustes de las pensiones no fueron producto de una decisión judicial, toda vez que insiste la Sala, no los cobijó. Esta postura no se ofrece insular pues en un caso similar al invocado la Corte Constitucional señaló: “En lo que concierne a la revocatoria o suspensión unilateral de un acto administrativo particular y concreto, la Corte ha señalado que, por regla general, sólo se puede efectuar con el consentimiento expreso del titular, excepto en los casos en los que se compruebe una manifiesta ilegalidad, situación extraordinaria que busca proteger el interés público, donde lo que se debe agotar es el procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo 1 e iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias pertinentes, en procura de la restitución de los recursos y la imposición de las sanciones que corresponda, ante las actuaciones ilícitas.

La facultad de revisar y revocar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones sin la autorización expresa del titular del derecho, ha sido reglada dentro del propio ordenamiento jurídico. El artículo 19 de la Ley 797 de 2003 2, cuya constitucionalidad condicionada se estableció en sentencia C-835 de septiembre 23 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, prevé la facultad de que la administración realice un estudio de fondo sobre las sumas, pensiones o prestaciones económicas a cargo del tesoro público en las cuales existan serios indicios de reconocimiento indebido … La Corte indicó en la providencia anotada: “ en lo concerniente a la verificación oficiosa que la norma le impone como deber a los mencionados funcionarios, la Corte no encuentra reparo alguno. Antes bien, estima la Corporación que con un tal deber se tiende a proteger la objetividad, transparencia, moralidad y eficacia que la función administrativa… en orden al correcto reconocimiento y pago de las pensiones u otras prestaciones económicas propias del régimen de seguridad social.

Y es que la labor de los citados funcionarios no puede enclaustrarse en el nicho de la apariencia ritual ni el manejo mecánico de los actos administrativos que les compete expedir, considerar, atender o satisfacer, incluidos los documentos que soporten el trámite y expedición de los respectivos actos de reconocimiento y pago. Así mismo, no se trata de prohijar la instauración de instancias administrativas contrarias a los principios de economía, celeridad y eficacia que la Carta destaca a favor de la función administrativa, que en todo caso debe resolverse en la materialización de los derechos y deberes de las personas.

Por el contrario, con arraigo en los principios que informan la función administrativa, al igual que en aras de la legalidad de los derechos adquiridos y de la defensa del tesoro público, la verificación oficiosa que el artículo 19 impone como deber, confluye en la esfera positiva con claro linaje constitucional. Sin embargo, es de observar que la Administración no puede a cada rato estar revisando lo que ya revisó, derivando en un cuestionamiento recurrente sobre los mismos motivos y causas, que a más de no consultar el sentido y alcance del artículo 19, raya en el desconocimiento del non bis in ídem.

Revisado un asunto por la Administración éste debe ser decidido de manera definitiva y la Administración no puede volver a cuestionar el mismo asunto una segunda o tercera vez.” Adicionalmente, en sentencia T-776 de agosto 11 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se indicó que para revisar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones, deben preceder motivos reales, objetivos y trascendentes.

Así, surgen tres diferentes situaciones: “(i) la Administración tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que se identifiquen en la conformación del acto administrativo censurado conductas tipificadas en la ley penal, ‘aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal’ 3;

(ii) se podrá revocar unilateralmente el acto propio cuando éste sea fruto de silencio administrativo positivo de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii) la Administración deberá acudir directa e indefectiblemente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si no identifican en el acto que las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley penal.” Igualmente, esta corporación puntualizó que no se puede revocar un acto administrativo de reconocimiento de una prestación, sin el consentimiento del titular, por el simple incumplimiento de algunos requisitos, sin que al interesado se le haya probado una conducta delictiva, correspondiéndole al funcionario sanear los defectos que encuentre en dicho acto.

Al respecto, en la precitada sentencia C-835 de 2003 se manifestó: “… no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados, haciendo al efecto acopio de los medios y recursos institucionales, sin perjuicio de la solicitud de información a terceros y, llegado el caso, al titular del derecho o a sus causahabientes.

Por lo mismo, ni la Administración ni los particulares pueden extenderle a los titulares de las pensiones o prestaciones económicas los efectos de su propia incuria; así como tampoco darle trascendencia a aquello que no la tiene.” En la misma sentencia se estableció, además, que cuando se deba revocar el correspondiente acto administrativo, “será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes.

De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pues: ‘razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo”.

La Sala concluye, que en este evento no le era posible al ente accionado, disponer en forma unilateral la revocatoria de las resoluciones, pues las decisiones que amparan a los actores frente a los derechos pensionales consolidados, no se encuentran incluidas dentro de las decisiones judiciales que ordenaron la suspensión y revocatoria de otros actos administrativos.

Si la administración considera que deben modificarse las resoluciones que reajustaron las pensiones de los quejosos, tales reliquidaciones debe adelantarlas con apego al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo. Por estas razones se confirma el fallo del Tribunal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia impugnada pero por el motivo anunciado.

Segundo: Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicios SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GOMÉZ QUINTERO Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, Coordinación de Pensiones. � La Sala destaca que en tal decisión se relacionaron las personas y los actos administrativos cuyos efectos jurídicos se suspendieron, sin que dentro de la misma aparezcan relacionados los quejosos. � Luis Hernando Rodríguez Rodríguez. � Cfr. fl 191 y 192 del cuaderno de tutela.

Es la parte resolutiva de la sentencia. � Cfr. fl 163 del cuaderno de tutela, en donde se dejó la constancia de la remisión vía fax del oficio el 2 de agosto de 2010. � Sentencia T-571 del 27 de mayo de 2005. � Cfr recuadro pg. 3 de la decisión en donde se establecen las citadas resoluciones. � Ex Director de Foncolpuertos. � Corte Constitucional sentencia T-494 de 2009.

Esta decisión fue tomada en un caso similar al que se estudia. En igual sentido se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias de tutela 47.780; 48698 y 48733. PAGE 13