CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50210 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50210 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 291 Bogotá. D.C., catorce (14) de septiembre de 2010 Decide la Sala la impugnación interpuesta por CARLOS OCTAVIO PARRA CAPERA, contra el fallo proferido el 19 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, actuación a la cual fue vinculada la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y el HOSPITAL MILITAR CENTRAL.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “Indica el actor que en su condición de soldado profesional, fue retirado del Ejército Nacional en el año 2005 sin tener en cuenta su estado de salud y sin haberle sido practicados los correspondientes exámenes médicos, ni cancelársele los salarios y prestaciones a que tiene derecho.

“Señala que lleva más de 4 años solicitando al Ejército Nacional su reintegro, así como el cumplimiento de lo ordenado en el oficio No. 2005-016252 procedente del Instituto Nacional de Medicina Legal en el cual se indica que debe suministrársele atención médica en salud mental, rehabilitación y educación por presentar conductas sicopáticas y consumir sustancias psicoactivas, posterior a los cual, deberá ser retirado de la institución. “Adicionalmente, expone que el Ministerio de Defensa no ha cumplido las órdenes de tutela proferida por otras Salas de Decisión de esta Corporación en las cuales se amparó el derecho fundamental de petición de su señora madre, así como tampoco ha dado contestación a la solicitud por el formulada el 21 de febrero de 2007 en la que deprecó la atención en salud.

“Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y se ordene su reintegro a las fuerzas militares, así como el pago de los salarios y demás prestaciones legales y se cumpla con lo ordenado por Medicina Legal.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que el actor fue retirado del Ejército Nacional en cumplimiento de un deber legal, tras haber sido condenado a 32 meses de prisión por el delito de porte de estupefacientes, decisión que le implicó igualmente la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, de tal manera que, por lo anterior, se procedió a dar aplicación al Decreto 1793 de 2000, el cual tiene previsto que, en caso de condena judicial, se debe proceder de inmediato al retiro del personal afectado, de tal forma que, si bien existía una sugerencia de parte del Instituto de Medicina Legal para que el actor permaneciera en servicio mientras era sometido a un tratamiento médico, el Ejército actuó sin acatarla, pues prevalecía un mandato legal que determinada su inmediata desvinculación. En ese contexto, explicó el Tribunal, la decisión administrativa que determinó su retiro, tiene un sustento razonable y por ello, cualquier inconformidad al respecto, debe plantearse ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Sobre la prestación del servicio de salud, precisó que las instituciones accionadas indicaron que al actor se le sigue suministrando la atención médica que requiere y, respecto a los fallos anteriores que estima el demandante han sido desobedecidos, para su cumplimiento puede acudir al incidente de desacato, sin necesidad de que se precise la activación de una nueva tutela.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, el actor impugnó la anterior decisión. Apuntó que las peticiones las presentó ante el Ministerio de Defensa, sin que tal autoridad hasta el momento se haya pronunciado; respecto a su derecho a la salud, señaló que “…no le entregan la droga, a prueba de ello anexo fórmula No. 26634, y cuando(sic) el Hospital Militar no me atendía me tocaba ir a urgencias al Hospital Cardiovascular del Niño, a prueba de ello anexo copia de las remisiones.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En el sub júdice, encuentra la Sala que el demandante, de una manera desesperada y completamente incoherente con la naturaleza sumaria de este procedimiento constitucional, pretendió convertir al juez de tutela en uno ordinario, para definir aspectos que contienen, a no dudarlo, un claro tinte litigioso.

Tan es así, que no admite duda que el retiro del actor del Ejército Nacional obedeció a la aplicación de una causal objetiva, estipulada en el artículo 15 del Decreto 1793 de 2000, según el cual, se desvincula del servicio activo al soldado profesional a quien “…se le profiera condena judicial debidamente ejecutoriada”. Por lo anterior, se expidió orden administrativa de 15 de marzo de 2006, teniendo en cuenta que el actor fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

En ese contexto el demandante puede, o demandar el acto administrativo general que determina la causal de retiro, esto es, el Decreto 1793 de 2000, o el acto administrativo particular que expidió el Ejército Nacional, a partir del cual resultó desvinculado. En ambos casos, se trata de asuntos litigiosos que deben ser propuestos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, máxime cuando, desde la desvinculación, han transcurrido más de cuatro años, hecho que desdice de la inminencia del perjuicio, pues de haberse acudido a tiempo a esa jurisdicción, para este momento el asunto ya estuviese dilucidado, sin necesidad de la intervención extraordinaria del juez de tutela.

Igualmente, sobre el oficio de Medicina Legal que sugiere que el actor permanezca en el Institución hasta tanto sea rehabilitado, como el mismo data del 2005, no se aprecia que haya sido desconocido hasta que surgió el motivo de la desvinculación que provocó su retiro. En efecto, si bien existe tal “sugerencia” –folio 6-, la misma es anterior a la sentencia condenatoria, la cual, una vez proferida, constituye un hecho nuevo que la institución militar no podía dejar de atender.

Respecto al derecho a la salud, la demanda es demasiado abstracta respecto a qué actos indican el quebrantamiento de esta garantía, pues sólo se dice que “…en el barrio que habitamos es zona de alto riesgo [a mi madre] le imposible costearme mi droga”, cuando, según el Informe del Ejército Nacional, el actor actualmente “goza de los servicios de salud” y respecto a los exámenes médicos de retiro, debe “…acercarse ante el Hospital Militar o Dispensario más cercano a su lugar de residencia con el fin de programar cita con los especialistas (…)” –folio 63-.

Igualmente, en la impugnación, no existe claridad en la forma en que se está quebrantando tal garantía fundamental, pues los hechos narrados se refieren al año 2006, cuando el actor fue objeto de retiro. En ese contexto, resulta preciso recomendar al actor que, si considera vulnerado su derecho a la salud, presente nueva demanda de tutela indicando y acreditando la forma concreta en que el mismo ha sido vulnerado, sin mezclar tal pretensión con la de su reintegro, el pago retroactivo de salarios y demás pretensiones económicas, pues estas últimas, como se ha expuesto, no pueden tener acogida por esta vía constitucional.

Respecto a que el Ministerio de Defensa no ha dado contestación a sus peticiones, si bien ello puede ser cierto, también lo es que existe respuesta de parte de la Sección Jurídica del Ejército Nacional, autoridad que al pronunciarse admite ser la competente para tal efecto, no siendo el actor quien escoge la autoridad que debe contestarle, sino que ello depende de la organización interna de cada entidad, según las normas y reglamentos que deban aplicar en cada caso concreto.

Sobre los fallos de tutela que según se dice en la demanda han sido incumplidos, la Sala coincide con el A Quo en que el camino para proponer tales asuntos, consiste en el incidente de desacato, mismo que puede presentarse ante los jueces que concedieron los amparos presuntamente desobedecidos por las autoridades accionadas. No existiendo, entonces, fundamento para que prosperen las pretensiones de la demanda, se procede a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. 1 3