CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50209 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 50209 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado acta número 313 Bogotá. D.C., veintiocho de septiembre de dos mil diez.

Decide la Sala las impugnaciones interpuestas por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERIVICIO CIVIL y la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. contra el fallo proferido el 25 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a cargos públicos de LUIS ALFONSO LÓPEZ FORERO.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: “Manifiesta el accionante que se inscribió a la convocatoria 001 de 2005 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que, una vez superadas todas las etapas del concurso se postuló para el cargo de Profesional Universitario grado 15, del cual se ofertaron 11 vacantes en la Secretaría Distrital de Gobierno. “Refiere que mediante resolución número 0465 de 16 de julio de 2009, la CNCS conformó la lista de elegibles para el cargo en mención, en la que el señor LÓPEZ FORERO ocupó el 4º puesto, no obstante y después de transcurrido más de una año desde entonces, sólo se procedió al nombramiento de uno de los aspirantes, argumentando esa entidad que, ‘dichas vacantes no se ofertaron en la Aplicación II de la Convocatoria 002 de 2005, atendiendo a la vigencia del Acto Legislativo 01 del 26 de diciembre de 2008’.

“Destaca que desde el momento que se postuló a la Secretaría de Gobierno (12 de agosto de 2008) el Acto Legislativo en cuestión no se había promulgado, razón por la cual no le era ni le es aplicable, en el entendido que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 2009, luego, no le era dable a la comisión volver a conformar la lista de elegibles, pues con ocasión de la declaratoria de inconstitucionalidad, recobraba su vigencia, la contenida en la resolución 0465 del 15 de julio de 2009.

“Señala que ante los continuos requerimientos para que se continuara con el trámite de la convocatoria y se procediera a su nombramiento, fue informado por parte de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., que ‘actualmente no existen vacantes que permitan la utilización de la lista de elegibles conformada para el empleo 15298, sin embargo teniendo en cuenta que las listas tienen una vigencia contados a partir de su publicación, las mismas se utilizaran de acuerdo al procedimiento señalado en el Acuerdo 25 del 2008’.

Argumento que a juicio de la parte actora constituye un mecanismo para evadir los resultados del concurso de méritos, con la consiguiente vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso y al acceso a cargos públicos cuya protección persigue a través de la tutela”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado en la demanda, por cuanto el accionante tiene derecho “a que las etapas del concurso se agoten respetando el debido proceso, esto es dando cumplimiento a la única lista de elegibles vigente para el cargo 15298, lo que hasta ahora no ha ocurrido a cabalidad, pues pese al considerable tiempo transcurrido, no se ha suplido la totalidad de las plazas vacantes, sino sólo una, amen que a juicio de la Sala, el citado particular debe obtener el premio a su mérito, (demostrado en justa lid) que no es otro que el consecuente nombramiento con apego al nombramiento al resultado objetivo del concurso, en el orden que ocupó al interior de la lista”.

Consideró que con la variación intempestiva de las condiciones del concurso fueron vulnerados los principios de buena fe y confianza legítima del actor y los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos. LAS IMPUGNACIONES 1. La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la anterior decisión, por cuanto la mismas desconoció que la nueva oferta de los cargos vacantes “para el empleo 15298 en el Grupo I, Etapa 2 de la Aplicación V de la Fase II, obedeció a la declaratoria de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2008 por la Corte Constitucional”.

Sostuvo que “para la Aplicación II de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, para la cual se inscribió el accionante, se ofertó sólo un empleo, luego es claro que el mismo se encuentra provisto con el funcionario que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles conformada mediante la resolución número 0465 del 16 de julio de 2009. En este aspecto es importante señalar (…) que la Comisión tomó la decisión de ofertar la OPEC (Oferta Pública de Empleos de Carrera) de manera fraccionada tal y como se plasmó en el Acuerdo 21 de 2008 ”.

Recordó que los empleos que fueron excluidos inicialmente del concurso, se debió al Acto Legislativo 001 de 2008, por el cual se ordenó la inscripción extraordinaria, es decir sin necesidad de concurso público, a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales.

Sin embargo, como mediante sentencia C 588 del 27 de agosto 2009, fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, -con posterioridad al inicio de las aplicaciones I, II y III, “la Comisión tuvo que reanudar la Convocatoria en relación con los empleos que habían sido excluidos de la misma, y garantizar a los aspirantes que en un momento determinado tuvieron una expectativa legítima, la continuidad en el concurso, pues todos aquellos provisionales que se habían inscrito para la Convocatoria 001 de 2005, optaron por no participar en la Fase II de la misma con ocasión de la expedición del Acto Legislativo precitado, luego se entiende que la Comisión le debe garantizar a estos la participación dentro de la Fase II, y en razón a ello se ofertaron los empleos que estaban ocupados con funcionarios en calidad de provisionales a los cuales los cobijó en un momento determinado” la reforma constitucional. 2.

La Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá manifestó que “ se observa la ausencia del principio de la inmediatez, en tanto que los actos administrativos a través de los cuales se conformó la lista de elegibles y el que efectúo el nombramiento en el empleo número 15298, datan de julio y octubre de 2009, ello significa que se inicia la acción de tutela con más de 10 meses de acaecidos los actos presuntamente vulneradores de derechos fundamentales.

“(…) “De otra parte, es de señalar que el a quo omite las implicaciones de la sentencia C-588 de 2009, precedente jurisprudencial de transcendental importancia puesto que declara la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, en la medida en que no resalta los alcances consignados por la Corte Constitucional respecto de los funcionarios que se encontraban cobijados por la norma en comento.

“(…) “En ese orden, es de resaltar que los diez cargos fragmentados de la oferta divulgada en la fase II de la Convocatoria 001 de 2005, actualmente se encuentran en concurso, luego remover esos cargos del concurso y suplirlos con la lista de elegibles divulgada mediante resolución número 0465 del 16 de julio de 2009, generaría la vulneración de los derechos de quienes se encuentran escritos en el proceso pertinente, según las instrucciones impartidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, impidiendo que, de resultar beneficiados por el proceso de selección, puedan ser nombrados en los cargos por inexistencia de los mismos”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. La demanda se dirigió a cuestionar los actos administrativos por los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió hacer la Oferta Pública de Empleos de Carrera de manera fraccionada -Acuerdo 21 de 2008- y reanudar -sin la participación del actor- la Convocatoria en relación con los empleos que habían sido excluidos de la misma en virtud del Acto Legislativo 01 de 2008. 2.

Para resolver el asunto la Sala debe precisar que si bien es cierto la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió, en el curso del proceso administrativo adelantado para llevar a cabo el concurso de méritos -Convocatoria 001 de 2005-, excluir de la Oferta Pública de Empleos de Carrera varios cargos, -entre ellos los 10 de Profesional Universitario, Código 219, Grado 15 de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. a los cuales hacer referencia el accionante-, esa decisión en su momento estuvo ajustada al Ordenamiento, pues fue tomada en aplicación del Acto Legislativo 01 del 26 de diciembre de 2008.

Ahora bien, considerando que la anterior disposición fue declarada inexequible mediante sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, la Comisión reanudó la oferta de estos empleos y admitió la inscripción en la fase II de aquellas personas que no habían continuado en el concurso debido a que habían optado legítimamente en su momento, por la inscripción extraordinaria en carrera, a fin de salvaguardar sus derechos fundamentales.

Por tanto, si bien el actor se encuentra en el 4º lugar de la actual lista de elegibles conformada mediante resolución número 0465 de 16 de julio de 2009 -con la cual se proveyó con la persona que ocupó el primero puesto, el único cargo que había sido ofertado hasta ese momento, por las razones atrás indicadas-, este per se no le da derecho a ser nombrado en alguna de las 10 plazas restantes, pues quienes las venían ocupando en provisionalidad están concursando y por lo mismo, hasta tanto no concluya esa parte del concurso, no es posible su designación en estricto orden de méritos.

Lo contario, es decir, ordenar el nombramiento de la lista actual de elegibles sin dar espera a los resultados completos del concurso -Convocatoria 001 de 2001-, sería vulnerar los derechos fundamentales de quienes legítimamente también están compitiendo para acceder a los mismos empleos. 3. Ahora bien, si el accionante tuvo alguna inconformidad con las disposiciones administrativas por las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil adecuó el concurso a cada uno de los cambios constitucionales derivados inicialmente por el Acto Legislativo 01 de 2008 y posteriormente por la sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, nada le impidió ejercer oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo -especializada para resolver el asunto sub exámine y provista de órganos competentes para preservar el orden constitucional-. 4.

De otra parte, si bien en algunos casos excepcionalísimos la jurisprudencia constitucional ha admitido, no obstante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela como medio principal y definitivo de defensa de los derechos fundamentales, ello ha sido, precisamente, cuando la resolución del asunto demanda una respuesta inmediata del orden jurídico, situación que en el presente caso no concurre, pues el accionante, además de que no ejerció el medio ordinario, no promovió la acción constitucional de forma oportuna, antes de que se materializaran las inscripciones en la Fase II del concurso de aquellas personas que por las razones inicialmente señaladas no lo habían hecho, o, por lo menos, antes de que caducara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La incuria de LUIS ALFONSO LÓPEZ FORERO para promover la acción de tutela de forma inmediata, es decir dentro de un término razonable y oportuno, la tornó improcedente, pues la intervención tardía del juez de tutela en esta fase del procedimiento administrativo del concurso de méritos, afectaría desproporcionadamente la seguridad jurídica y el debido proceso de los demás concursantes que actualmente tienen consolidada una expectativa legítima en virtud de actos administrativos revestidos de la presunción de legalidad.

Corolario de lo anterior la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, denegará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE En comisión. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �Código Contencioso Administrativo. Artículo 136. Caducidad de las acciones. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. 1 16