CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.208 OTONIEL CÓRDOBA CUESTA, Corte Suprema de Justicia JUAN ENRIQUE BUENO LÓPEZ Y PEDRO ANTONIO MORENO SABOYÁ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 294. Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderada, por Otoniel Córdoba Cuesta, Juan Enrique Buenos López y Pedro Antonio Moreno Saboyá, en relación con el fallo proferido el 30 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual les negó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, dignidad humana, pago oportuno de la pensión de jubilación, reajuste anual y seguridad social, presuntamente conculcados por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por los accionantes, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “A través de la demanda que presentaron los ciudadanos Otoniel Córdoba López, Pedro Antonio Moreno Saboyá y Juan Enrique Bueno López, mediante apoderada, informaron que prestaron sus servicios por más de 20 años a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero lo que, aunado al hecho de haber completado más de 55 años de vida, los hace acreedores del derecho al pago de la pensión convencional.

De igual forma indicaron, que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia tiene a cargo el reconocimiento y pago de las pensiones legales y convencionales de los ex trabajadores, pensionados o beneficiarios de la extinta Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, por mandato expreso del Decreto 2282 de 2003 (modificado por el Decreto 2721 de 2008).

Así mismo señalaron al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el responsable de aprobar el cálculo actuarial del pasivo pensional y poner a disposición del FOPEP los recursos necesarios para el pago por disposición de la misma norma. Ante tales presupuestos normativos, señalan los accionantes, el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconoció por vía administrativa la pensión de jubilación convencional debidamente indexada a cada uno de ellos.

Sin embargo, la entidad accionada sólo ha autorizado el pago sin indexar, pues considera que en la convención que dio origen a la pensión no estaba contemplada, lo que hace improcedente su reconocimiento, sin embargo ante el acto administrativo creador de derechos, indicó que el Fondo de Pasivo Pensional de Ferrocarriles deberá asumir a su cargo el cálculo actuarial reconocido.

Finalmente indicaron los accionantes, que tal argumentación es contraria a la Ley, la Constitución y la jurisprudencia, pues en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que no hay justificación alguna para indexar las pensiones legales reconocidas y negarse a hacer lo propio frente a las convencionales, pues la pérdida del poder adquisitivo opera para las dos de la misma manera.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudieron las entidades demandadas, cuya información sintetizó el a quo así: “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su contestación a la demanda, señaló la improcedencia de la misma por existir otro mecanismo de defensa judicial, señalando además que así lo ha indicado la Corte Constitucional, siendo el procedimiento ordinario laboral preferente.

Igualmente indicó, que en el presente asunto no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, pues la pensión como tal está reconocida, estando pendiente sólo la pretensión de los actores de aumentarla en un tanto que consideran está contemplado por la ley. Por su parte, el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia señaló que dentro de sus competencias no está el pago sino sólo el reconocimiento de pensiones de quienes, como en el caso concreto, prestaron sus servicios a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero como claramente dispone el Decreto 2127 de 2008, que modificó el 2282 de 2003.

Finalmente agregó, que ha sido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien se ha negado al pago pretendido por los accionante, por lo que solicita rechazar, por improcedente, la acción de tutela en lo que a dicha entidad respecta.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado, pues consideró que la acción de tutela no es procedente para reclamar el reconocimiento o pago de prestaciones laborales, existen otros mecanismos ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa que es necesario que se agoten. 4.

En escrito signado, por la apoderada de los demandantes, se impugnó el fallo reseñado sin exponer las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otra vía judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Lo accionantes pretenden a través de esta demanda de tutela, de naturaleza residual, se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el reconocimiento a su favor del cálculo actuarial de la pensión convencional que ya les fue reconocida y se les está pagando, es decir, que se les indexe la citada prestación. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo, estudio que debe ser idóneo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o Laboral Ordinaria, se pronuncie.

Sin embargo, de cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones de los demandantes excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado.

De esta forma, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, los demandantes cuentan en el ordenamiento jurídico con las acciones ante las Jurisdicciones Contencioso Administrativa o Laboral Ordinaria, las cuales son especializadas para resolver el asunto sub examine y provistas de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional, ante la cual, en efecto tienen la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado en esta sede.

Esta opción, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 ” Y es que no se puede pasar por alto que la acción de tutela sólo se pude ejercer para la defensa de derechos ciertos e indiscutibles, si dichas condiciones no resulta procedente el amparo, en tal sentido la Corte Constitucional en la sentencia T-1741 de 2000, indicó: “Si bien la anterior consideración es el punto de partida para el adecuado empleo de la acción de tutela por parte de todos los administrados, también se debe tener en cuenta que se parte del supuesto de un derecho cierto y reconocido, respecto del cual el particular ya tiene unos privilegios y unas garantías que puede hacer cumplir, ya sea con el simple ejercicio del mismo, o mediante el empleo de las vías judiciales que para el efecto ha establecido el legislador.

No obstante, no sucede lo mismo cuando el derecho respecto del cual se reclama la protección por esta vía, no se ha definido o no ha sido reconocido al actor, al punto que su titularidad resulta incierta. Ante tales eventualidades, el juez constitucional no puede entrar a suplir las actuaciones y competencias de otras autoridades, las cuales en desarrollo de sus actuaciones administrativas o judiciales son las únicas autorizadas y legitimadas para ello.” En el caso de estudio, lo pretendido es el reconocimiento de la indización de una prestación convencional, en consecuencia, el reclamo constituye un debate de naturaleza legal, en cuanto se debe primero permitir que la autoridad competente defina si es procedente, atendiendo a las circunstancias de cada caso, ordenar el reconocimiento y pago de la misma, ya que en la actual situación no constituye un derecho cierto e indiscutible a favor de aquellos.

En este panorama, corresponde a la autoridad judicial competente, en desarrollo del procedimiento que corresponda, verificar si la indexación de la pensión convencional demandada sí es un derecho cierto e indiscutible a favor de los demandantes, pero no pretender que por este mecanismo residual, breve y sumario, se aborde un análisis jurídico de tal naturaleza.

Ahora bien, lo que pretende la apoderada de los accionantes que por este medio se les reconozca a su favor, son prestaciones constitutivas de acreencias laborales en contra de las entidades accionadas Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, aspectos frente a los cuales, la procedencia de la acción de tutela es excepcional, sólo cuando se demuestre que por la no intervención del juez de tutela se puede ocasionar un perjuicio irremediable, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. En tal sentido la Corte Constitucional, en sentencia T-1241 de 2008, señaló: La Corte Constitucional ha sido consistente en sostener que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos laborales  pues, por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa.

Al respecto ha señalado: “El reconocimiento y pago de prestaciones sociales de tipo económico, por la clase de pretensiones que allí se discuten, persiguen la definición de derechos litigiosos de naturaleza legal. “Resulta, entonces, ajeno a la competencia de los jueces de tutela entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley; de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos [1] de competencia de otras jurisdicciones” [2].

No obstante, si los medios ordinarios de defensa judicial no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección del derecho o de los derechos fundamentales violados o amenazados, es evidente que de manera excepcional la acción de tutela se impone como el instrumento idóneo para salvaguardarlos, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha reiterado el vínculo estrecho que une al mínimo vital y la vida digna con la recepción de ciertas acreencias prestacionales.

Así se señaló, por ejemplo, en la sentencia T-033 de 2002 [3], de la que vale la pena destacar el siguiente argumento: “(…) Sin embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo.

De esta forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado, para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

En efecto, dicho enfoque ha sido adoptado por la Corporación en eventos en donde se comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, que dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia [4]. Así pues, la determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional [5].

Y es que adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró en cabeza de cada uno de los demandantes, pues su apoderada ni siquiera esbozó tal circunstancia como fundamento del deprecado amparo de manera transitoria, además, no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para demostrar en cada caso en particular de sus representados, en qué forma por la no intervención del Juez de tutela se pone en peligro su subsistencia y la de su familia.

Al respecto no se puede pasar por alto que en la demanda, como de los elementos probatorios aportados, se afirmó que cada uno de los accionantes recibe ya su pensión convencional, aunque no indexada, lo que necesariamente conduce a establecer que si el juez de tutela no interviene no se va a ver afectada su subsistencia ni la de sus familias.

En síntesis, considerando que los accionantes cuentan con otros medios de defensa judicial, no plantearon en debida forma, ni demostraron la existencia de un perjuicio irremediable, no se trata de derechos ciertos e indiscutibles y la Sala no advierte que se encuentren en tales circunstancias que amerite la intervención transitoria del juez constitucional, la decisión que se impone es confirmar el fallo impugnado proferido el 30 de agosto del año que avanza por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ que negó el amparo constitucional deprecado, a través de apoderada, por los demandantes Otoniel Córdoba Cuesta, Juan Enrique Buenos López y Pedro Antonio Moreno Saboyá. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc