CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No. 50207 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3468-2013 Radicación No. 50207 Acta No. 32 Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la parte accionada contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de agosto de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió Blanca Aurora Garcés Laverde contra la Empresa Social del Estado Metrosalud, trámite a la cual fue vinculada la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES Blanca Aurora Garcés Laverde promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto consideró vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a una vida en condiciones dignas, y a la salud, con ocasión a la expedición de la Resolución No. 3847 de 8 de noviembre de 2012 mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer un empleo público en la Empresa Social del Estado Metrosalud y la Resolución No. 193 de diciembre 20 de 2012 por la cual se le terminó la vinculación que en provisionalidad sostenía con dicha empresa.

Expuso la accionante que prestó sus servicios en provisionalidad para Metrosalud ESE como auxiliar en el área de salud código 412-0, desde el 27 de febrero de 1991 hasta el 8 de enero de 2013 cuando fue desvinculada del servicio a través de la resolución No. 1393 de diciembre 20 de 2012; que mediante ésta resolución también se desvinculó a otras personas las que aún continúan prestando sus servicios, violándose así el derecho a un trato en igualdad de condiciones; que en enero de 2013, la accionada vinculó en provisionalidad, en el cargo de auxiliar en el área de salud, a otras personas; que en noviembre de 2012 presentó los documentos requeridos para acceder a la pensión de vejez; que en su calidad de prepensionada es beneficiaria del retén social, por lo cual no puede ser despedida hasta tanto le reconozcan su pensión de vejez; que no posee recursos económicos ni rentas que permitan sufragar sus gastos mínimos de sobrevivencia y pagar los aportes a seguridad social hasta tanto le reconozcan la pensión de sobrevivientes; que es una mujer soltera que depende únicamente de su capacidad de trabajo, pues no tiene hijos que la auxilien.

Solicitó específicamente, que a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio, se ordene a Metrosalud ESE la reintegre al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, pagando a su favor los salarios, prestaciones, incrementos y demás conceptos dejados de percibir desde la desvinculación hasta que se produzca el reintegro.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en atención a lo resuelto por esta Sala de la Corte, en providencia del 22 de mayo de 2013, rehízo el trámite de primera instancia y dio curso a la acción de tutela no sólo ante Metrosalud ESE y la Comisión Nacional del Servicio Civil sino que vinculó a Colpensiones y a la persona que fue nombrada en propiedad en el cargo que desempeñaba la accionante y al cual pretende ser reintegrada.

Dentro del término de traslado correspondiente las señoras Martha Consuelo David Mazo, Beatriz Elena Jaramillo Cardona, Deicy Yhojana Jaramillo Zuleta y Fanny Yaned Valle Arango, integrantes de la lista de elegibles dispuesta mediante Resolución No. 3847 de 2012, manifestaron que el 11 de diciembre de 2012 fueron nombradas en periodo de prueba en Metrosalud ESE luego de atravesar un concurso público desde el año 2005, que no ha sido su intención vulnerar los derechos fundamentales de ninguna persona y solicitan sean tenidos en cuenta sus derechos.

En igual sentido lo manifestó la señora Surleny del Socorro Cardona Sánchez. Por su parte Metrosalud ESE alegó la improcedencia de la acción de tutela por existir otros mecanismos de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento de derechos en contra del acto de desvinculación; que la accionante ocupaba un cargo en provisionalidad que no cuenta con el “ fuero de inamovilidad como si estuviera escalafonada en la carrera administrativa.”; que dicho cargo fue reportado para la convocatoria de empleos públicos No. 01 de 2005; que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 3847 del 8 de noviembre de 2012 declaró la firmeza de la lista de elegibles para proveer el cargo de enfermería y proveer 25 vacantes; que se encontró que once cargos a proveer estaban ocupados por personas en provisionalidad; que es cierto que alguna de las personas que fueron desvinculados aún permanecen en sus cargos pero eso se ha debido a prórrogas solicitadas por las personas designadas a ocupar los cargos en periodo de prueba; que es cierto que mediante Acuerdo 212 del 1º de noviembre de 2012 se adoptó una planta de empleos temporales por el término de 6 meses, los cuales por su carácter temporal no fueron ofertados para proveerlos por concurso de méritos; que la accionante no ostenta la calidad de prepensionada toda vez que ya cumplió los requisitos para adquirir la pensión. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela dado el carácter residual y subsidiaria de ésta; precisó que los trámites de la Comisión van hasta la conformación de la lista de elegibles, por lo que la decisión de efectuar nombramientos en provisionalidad o en encargo es de la autonomía de la entidad nominadora y ésta es la única responsabilidad de administrar la planta de personal.

Mediante fallo del 5 de agosto de 2013 el Tribunal tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, a un debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social a la señora Blanca Aurora Garcés Laverde y dejó sin efecto la Resolución No. 1393 de diciembre 20 de 2012 de la ESE Metrosalud por medio de la cual desvinculó a la accionante a partir del 8 de enero de 2013 sin respetar su condición de prepensionada y ordenó a la ESE METROSALUD, sin solución de continuidad, el reintegro de la accionante al cargo que desempeñaba más el pago de aportes hasta tanto Colpensiones reconozca la pensión de vejez.

La Empresa Social de Salud Metrosalud, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión y manifestó que la accionante ya cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, pues es beneficiaria del régimen de transición y cumplió con los requisitos exigidos por la ley 33 de 1985 régimen anterior, esto es, 20 años de servicios y 55 años de edad; que si en gracia de discusión éste no fuera el régimen pensional aplicable igualmente cumple con los requisitos previstos por el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, esto es, 55 años de edad y 1000 semanas cotizadas.

CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples ocasiones que la acción de tutela por ser un mecanismo de carácter residual y subsidiario no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por dicha razón se ha considerado, por regla general, improcedente la acción de tutela para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, y para obtener el reintegro.

En el caso sometido a estudio se advierte que la acción de tutela se fundamentó en que Metrosalud ESE, a través de la Resolución No. 1393 de diciembre 20 de 2012, sin tomar en cuenta que la accionante ostentaba la calidad de prepensionada la desvinculó del servicio tras nombrar de la lista de elegibles consolidada por la comisión nacional del Servicio Civil a una persona que obtuvo el cargo a través de un concurso público.

Frente a dicho asunto, tomando en cuenta la forma de vinculación de la accionante, es claro que ésta cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, pues la acción de nulidad de restablecimiento de derechos es el mecanismo judicial consagrado por la ley para demandar la legalidad de los actos administrativos y obtener, si es del caso, el reintegro a título de restablecimiento de derechos.

No es el juez de tutela, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad llamada a pronunciarse sobre un asunto que sin lugar a dudas envuelve un conflicto jurídico, más aún cuando no ha sido asunto pacífico la calidad de prepensionada que alega la accionante, por cuanto, el Tribunal concluyó que aquélla ostentaba la calidad de prepensionada como quiera que sólo hasta septiembre de 2014 cumplirá los requisitos para acceder a la pensión de vejez y la accionada alega que la peticionaria en noviembre del año de 2012, solicitó a colpensiones, tras cumplir la edad y tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión, el reconocimiento de ésta.

Sumado a lo expuesto no media prueba que permita determinar que la accionante esté expuesta a un perjuicio irremediable de tal entidad que se torne irreparable y en virtud de la cual se torne ineficaz la acción contenciosa administrativa frente a la defensa de sus derechos; máxime que, de acuerdo con lo previsto por el ordenamiento jurídico, una vez presentada la acción de nulidad y restablecimiento de derecho es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuya nulidad se invoca la cual procede si aparece comprobado sumariamente el perjuicio económico que le causa o causaría al demandante aquél. Por lo expuesto se revocará la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado y en su lugar Negar la acción de tutela impetrada. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2