CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50205 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL3440-2013 Radicación N° 50205 Acta No. 32 Bogotá, nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por CARLOS ANDRÉS TRUJILLO HERRERA, mediante apoderado, contra el fallo proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela instaurada por el impugnante contra el BATALLÓN DE ARTILLERÍA No.9 TENERIFE DE NEIVA.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela, que el accionante ingresó a prestar sus servicios como soldado profesional en el Batallón de Artillería No. 9 Tenerife de Huila, el 30 de octubre de 2008; que el 7 de octubre de 2010, el comandante del citado batallón le envió al comandante del General del Ejército un escrito, en el que le informaba de su inasistencia al servicio por más de 10 días “ sin causa justificada ”, motivación que fue decisión unilateral sin otorgarle el derecho legal y constitucional de defensa.

Adujo que el 17 de marzo de 2010, le iniciaron investigación disciplinaria por la inasistencia sin causa justificada, causal que sin haberse probado se había dado por cierta; que el 1º de noviembre de 2011 se profirió decisión absolutoria de primera instancia, toda vez que las pruebas permitieron colegir que existía justa causa para su inasistencia al servicio; que la citada decisión fue enviada al Comando General de las Fuerzas Militares en consulta, donde se confirmó. Que los fallos referenciados muestran de manera clara e inequívoca, que el informe que se envió desde el batallón Tenerife de Neiva se basó en una motivación “ falsa, errada, y equivocada ” y, además, nunca se le notificó ni se le dio oportunidad de oponerse o contradecirla.

Agregó que el funcionario competente está en la obligación de corregir los actos irregulares, conforme a lo dispuesto en el D 836/2003 Art. 102. Señaló que ante la reclamación que presentó, el Comandante General de las Fuerzas Militares, a través del Subdirector de Personal, mediante oficio del 18 de marzo de 2013, le indicó las acciones a seguir ante el Batallón Tenerife para que se rectifique y se envíe a esa jefatura el documento debidamente aclarado, corregido o modificado.

Empero, mediante oficio del 2 de mayo de 2013, el comandante del citado batallón negó la petición de revocación, lo mismo que la subsidiaria “ de rectificar el informar nuevamente al Comando del Ejercito incluyendo la justa causa como resultado de los fallos ”. Afirmó que se le causó y se le sigue causando agravio injustificado y no tienen otro camino diferente a la acción de tutela para hacer valer sus derechos.

Por lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la dignidad humana. Solicita que se ordene al Comandante del Batallón Tenerife de Neiva, que informe al Comandante del Ejército que su inasistencia por más de 10 días fue con justa causa, de acuerdo con los fallos proferidos por la misma entidad.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 16 de julio de 2013 la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Neiva, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionada con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Batallón de Artillería No. 9 Tenerife señaló en su informe, que el Señor Carlos Andrés Trujillo Herrera fue objeto de investigación disciplinaria conforme a la L 836/2003 Art. 58-25, en razón de la inasistencia al servicio sin causa justificada.

Luego de hacer un breve relato del procedimiento a seguir en los procesos disciplinarios, indicó que de forma independiente a la normativa que regula los procesos disciplinarios, está el D 1793/2000 que reglamenta el régimen de carrera y estatuto de personal de soldados profesionales de las fuerzas militares; que el artículo 12 del citado decreto establece el retiro por inasistencia al servicio por más de diez (10) días.

Explicó que ante los informes que dieron inicio a la investigación disciplinaria, se procede a elaborar el acta de demostración de inasistencia al servicio por más de 10 días, que en ella solo se registran circunstancias objetivos, toda vez que los aspectos subjetivos son debatidos bien sea en el proceso penal o disciplinario como ocurrió en el caso concreto.

Agregó que los actos administrativos son complejos, pues son proferidos por dos o más órganos sobre un mismo asunto, en este caso, el acta de inasistencia la suscribió el Comandante del Batallón Tenerife de esa época, fue enviada a la jefatura de desarrollo humano donde se expidió “ orden administrativa de personal ” No.1773 del 31 de octubre de 2010, que produjo el retiro del actor.

Informó que el 12 de abril de 2013, el apoderado del accionante elevó derecho de petición ante el comando, solicitando se revocara el acto de trámite, esto es, el oficio en el que se informa de la inasistencia, petición que fue atendido mediante oficio 6868 MDN-CGFM-CE-DIV5-BR9-BATEN-S14-19, de manera negativa. Agregó que el D 1793/2000 C. IV Art. 21 dispone, que la reincorporación o llamamiento al servicio de los soldados profesionales retirados en forma temporal, podrán presentarse dentro del año siguiente a su retiro, a solicitud de parte ante el comandante de la fuerza respectiva, y que en este caso desde la data de retiro -21 de octubre de 2010- han transcurrido casi 3 años, tiempo en el que debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, atacando la orden administrativa de personal que dio origen al retiro, con una acción de nulidad y reestablecimiento del derecho.

Reiteró que el acta de inasistencia al servicio es un acto administrativo de trámite que hace parte de un acto administrativo complejo, y en el caso concreto terminó con la OAP No.1713 del 21 de octubre de 2010, que ordenó el retiro del accionante. Mediante fallo del 29 de julio de 2013, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior de Neiva denegó, por improcedente, el amparo deprecado.

Ello, porque estimó que la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho es un medio idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de los actos administrativos, y el actor no acreditó que hubiera hecho uso de la misma, por el contrario pretende “ suplantarlo mediante el uso de la tutela ”. Aunado a lo anterior adujo que no se cumplía con el requisito de inmediatez, lo que conllevaba a la improcedencia de la súplica.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó sin presentar argumentación adicional. IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en la CN Art. 86, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

Las pretensiones del accionante se encaminan a que el juez de tutela imparta la orden al Comandante del Batallón Tenerife de Neiva de que modifique el informe enviado al Comandante del Ejército, en el sentido de indicarle que su inasistencia por más de 10 días fue con justa causa, “ de acuerdo con los fallos proferidos por la misma entidad ”, lo que en últimas implica desconocer el contenido de los actos administrativos que, con fundamento en el citado informe, profirieron las autoridades administrativas, tales como, la OAP No.1713 del 21 de octubre de 2010, que ordenó el retiro del accionante.

Por manera, que no es el juez de tutela, a través de este mecanismo breve y sumario, la autoridad llamada a pronunciarse sobre un asunto que sin lugar a dudas envuelve un conflicto jurídico, frente al cual el interesado tiene la posibilidad de instaurar las acciones legales idóneas para ventilar sus inconformidades en el escenario natural para ello, y ante el juez competente.

Al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de amparo cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial. Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”.

“Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” ( Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Aunado a lo anterior, se observa que el informe que envió el Comandante del Batallón de Artillería No. 9 Tenerife de Huila, al Comandante General del Ejército, y que se cuestiona por esta vía, es del 7 de octubre de 2010, es decir, que la tutela se planteó después de transcurrir más de treinta y tres (33) meses de la ocurrencia de los hechos cuestionados, lo que constituye una franca violación del principio de la inmediatez, ya que, acorde con la jurisprudencia adoctrinada, entre la fecha de la decisión atacada y la demanda de tutela no se puede superar los seis meses, como término razonable.

Y es que aún partiendo de la fecha de expedición de la OAP No.1713 que ordenó el retiro del accionante, para verificar el cumplimiento del requisito de inmediatez, se supera el término que la jurisprudencia adoctrinada a considerado como razonable para ejercer la acción de tutela, toda vez que ésta se expidió el 21 de octubre de 2010. Estas breves consideraciones son suficientes para confirmar la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA CIVIL – FAMILIA – LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, dentro de la acción de tutela instaurada por CARLOS ANDRÉS TRUJILLO HERRERA, contra el BATALLÓN DE ARTILLERÍA No.9 TENERIFE DE NEIVA.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el D 2591/1991 Art. 30. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10